确认亲子关系纠纷案件类型（一文读懂常见亲子关系调查方法）

关键词：亲子关系；亲子确认协商；确认生父；确认生母目次

一、引言：亲子关系的确定与亲子确认协商

二、确认父子关系之诉

三、母再婚所生子女确定生父之诉

四、确认生母之诉和其他亲子确认协商

一、引言：亲子关系的确定与亲子确认协商

父母子女关系是亲属法领域更重要的身份关系，该关系既是亲人之间的感情寄托和心灵慰藉，又承载着诸多面的权利和义务，是家庭和谐、婚姻幸福的重要基础，因此，厘清血统、明确基因，给予血统相关人通过协商获得救济，对于国家、社会、家庭皆具有重要的理论价值和现实意义。

在传统亲子关系确认领域，父母子女关系的确定主要涉及生父的确定，因为生母因其分娩事实的存在而较为容易进行身份确定。而生父的身份却不是那么笃定，因为提供精子的父亲并不具有显而易见的特性，因而就有了确定子女生父的命题。子女生父确定一般有三种方法：一是通过的推定，如有在婚姻关系存续期间出生或怀胎的事实，即推定与该母亲有婚姻关系的男子就是子女的生父。二是由生父自愿认领而确定。自愿认领，也称任意认领，即生父自愿承认该非婚生子女是自己的子女，愿意承担对子女的抚养义务。域外很多国家或地区的立法均规定，非婚生子女的生父可以自愿认领该非婚生子女。自愿认领是生父的单方行为，一般无需得到非婚生子女本人或者其生母的同意，但也有的国家要求认领须经生母同意方为有效。自愿认领的方式包括明示的认领和默示的抚养事实两种类型，对于明示的认领，有些国家要求需向户籍部门申报或者通过遗嘱进行认领方为有效，如日本法典第781条、意大利法典第254条即规定了这一内容。对于默示的抚养事实，通常只要求生父实际上承担着抚养该非婚生子女的事实、且有将该非婚生子女视为自己子女的意思表示即可，如我国台湾地区“民法”第1065条第1款规定：“非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。”三是协商确认，也称强制认领。所谓强制认领，是指非婚生子女的生父对于非婚生子女不愿认领时，在规定的一定条件下，非婚生子女本人、其生母或者其他法定代理人向法院提出要求生父认领的协商（认领之诉），法院以判决强制生父认领该非婚生子女。如法国法典第340条规定：“婚外父子（女）关系，得经裁判宣告之。”强制认领制度可以通过生父身份的协商确认来保障不能通过母亲的婚姻明确生父的子女的利益，进而言之，“认领之诉可以使非婚生子女与其生父的父母子女关系得以明确，不仅有利于保护非婚生子女的利益，而且也减轻了国家抚养或补贴该非婚生子女的负担。”[1]

我国第1071条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。对于非婚生子女，我国现行虽不存在外国亲属法上的任意认领和准正制度，[2]但强制认领或确认生父协商却始终是存在的。实践中，单纯要求确认生父的协商并不多见，比较常见的有以下几种情形：一是未成年的非婚生子女在要求生父负担抚养费的同时，请求法院明确父子关系，作为主张抚养费的前提条件；二是非婚生子女要求参与继承生父遗产时，请求法院明确父子关系，作为获得遗产的前提条件；三是同居分手后，未成年子女的生父起诉要求获得该非婚生子女的抚养权，而请求明确或确认父子关系。

二、确认父子关系之诉

从我国情况而言，尽管第1073条对亲子确认协商首次做出了规定，但如何理解和认识这一协商的主体结构仍然值得考量。

其二，如果非婚生子女的生父不愿意提起确认亲子关系协商，未成年子女有无确认利益，进而具有原告资格？

我国第1073条没有赋予未成年子女提起确认父亲（母亲）的诉权，却把这一权利赋予了成年子女，这一制度设计值得商榷。未成年非婚生子女因其未成年，其健康成长离不开父母的抚养教育和保护，而抚养所需要的巨大开支仅凭生母可能难以为继，亟需生父的抚养支持，因此，赋予非婚生子女确认生父之诉权，不仅彰显了对其协商基本权的维护，更体现了对未成年人的制度关怀。实践中，我国确认生父之诉多数情况下是未成年子女在母亲的代理下，起诉要求生父给付抚养费进而涉及对亲子关系的确认，因此，从应然角度而言，未成年子女在确认生父的协商中，当然具有原告资格。之所以子女有此固有的权利，盖因为子女不仅有知悉血统和双亲之宪法性权利，还有通过亲子确认而使父母对其履行抚养、教育义务的权利。[9]

其三，非婚生子女在可能的生父提起的确认亲子关系的协商中，有无相应的协商地位？从协商理论面看，未成年子女在确认亲子关系的协商中理应作为当事人，或者是原告或者为被告，因为他（她）是案件的直接利害关系人。

2、适格之被告。从比较法的视角看，确认生父之诉的适格被告通常是父亲，但若父亲死亡的，可以由他的子女或其他近亲属承继被告资格。例如法国第340-3条规定“寻认父子（女）关系之诉，得对所谓的父亲或者其继承人提起；在没有继承人时，或者继承人放弃继承权时，得对国家提起。”瑞士则规定了更详细的内容，“请求隐私确认生父身份的，应当对父提出。如果父亲死亡的，则依次向父的直系血亲卑亲属、父母或兄弟提出，如果没有上述血亲时，则对其更后住所所在地的主管官厅提出。”[10]我国台湾地区“家事事件法”第66条第3款也规定，由子女、生母或其他法定代理人提起之认领之诉，被指为生父之被告于判决确定前死亡者，由其继承人承受协商；无继承人或被告之继承人于判决确定前均已死亡者，由检察官续受协商。

可见，在确认生父之诉的域外立法中，作为被告的父亲死亡，协商并不一定终结或停止，其他相关主体应当根据规定续行协商。这一做法背后的原因在于，即便父亲死亡，子女（尤其是未成年子女）对确定生父仍然具有确认血统、获得抚养费乃至继承遗产等诉的利益，如果因父亲死亡就终结协商，则不仅损害子女的合法权益，更有违社会公平正义。

法院对本案原告谭某甲与死者之间的亲子关系不予确认，裁判的理由是否正确，如何评价？亲子确认协商如何证明？证明标准是什么？不负举证责任的当事人是否有协力义务？

更后，回到本案，可能的父亲死亡，未成年的非婚生子女起诉请求确认父子关系，该亲子关系能否被确认，直接涉及其能否参与继承遗产。而本案原告在证明亲子关系时遭遇了两重困境，一是可能的父亲已经死亡，没有留下可用于鉴定的检物；二是申请与同父异母兄弟姐妹进行血缘鉴定遭遇拒绝。[16]

本案值得反思的是，对于亲子关系的证明，并非仅有亲子鉴定一个径，亲子鉴定意见固然重要，但在无法取得该类直接证据或证明方法时，也可以用间接证据进行证明。本案中的现有证据已证明：陈某生前与谭某同居（有三个保姆的证言证实）；谭某怀孕前后与陈某关系密切（保姆证言、生活照片）；陈某对谭某、谭某甲在经济上予以资助等事实，而陈某的亲属没有提供相反证据进行反驳。据此，法院完全可以在综合判断所有证据的基础上，运用逻辑推理和日常生活经验，推定判决谭某甲即陈某非婚生子女。

三、母再婚所生子女确定生父之诉

1、母再婚所生子女确定生父之诉的由来。母再婚后所生子女确定生父之诉，是为了解决子女的生父究竟为何人的问题，这一协商因涉及到母亲的前配偶、后配偶，故问题相对复杂。之所以产生这一协商类型，是因为从面而言，夫妻关系存续期间，确定父子关系有“怀胎主义”和“出生主义”之分，多数情况下，二者是一致的（即既在婚姻关系存续期间怀胎，又在婚姻关系存续期间分娩），但也有二者不一致的情形，例如，在夫妻离婚时，妻子已经怀孕，之后妻子在再婚中生育了该子女，该子女如何确定父亲？是母亲前配偶，还是母亲现配偶？前配偶可能主张子女为自己亲生子，原因在于该子女孕育于前配偶与子女母亲的婚姻关系存续期间；后配偶可能予以反击，因为该子女出生于其与子女母亲婚姻关系存续期间，由此出现父亲的重复推定，产生争议在所难免，这即是母再婚所生子女确定生父之诉的由来。

2、母再婚所生子女确定生父之诉的当事人构造。随着现代科技的发展，DNA检测等手段已可以十分准确地确定生物学上的亲子关系，因此，不必要限制离婚后女子的再婚，也不需要规定禁婚期。如果出现子女亲子关系争议，可以通过协商进行解决，即通过提起母再婚所生子女确定生父之诉来进行确定。

对于母再婚所生子女确定生父之诉的当事人，日本有明确的规定，如日本人事协商法第43条规定：子女、母亲、母亲的配偶或者其前配偶，可以依民法第773条的规定提起以确定父亲为目的的协商。下列编中所列之人提起前项协商时，编所列的其他人为被告，其死亡后检察官成为被告。（1）子女或母亲：母亲的配偶及其前配偶（其一方死亡后为另一方）。（2）母亲的配偶：母亲的前配偶。（3）母亲的前配偶：母亲的配偶。依前款各项规定的人为该协商被告的情况下，其死亡以后也准用于第26条的规定。我国台湾地区“家事事件法”第65条有类似的规定，确定母再婚后所生子女生父之诉，得由子女、母、母之配偶或前配偶提起之。上述协商，由母之配偶提起者，以前配偶为被告；由前配偶提起者，以母之配偶为被告；由子女或母提起者，以母之配偶及前配偶为共同被告；母之配偶或前配偶死亡者，以生存者为被告。前项情形，应为被告之人均已死亡者，以检察官为被告。

可见，就母亲再婚后所生子女，域外在制度面确立了生父确认的协商救济，其协商性质为身份关系协商，当事人范围包括子女、母亲、母亲之配偶或前配偶，因为他们都是与该确认协商有上利害关系之人。

母再婚后所生子女的婚生推定可否被推翻？母再婚所生子女确定生父协商中的血缘鉴定可否强制进行？不配合鉴定，是否可以做出不利于不同意鉴定方的亲子关系推定？儿童更大利益在此类案件中如何体现？

首先，本案折射出我国立法对于母再婚后所生子女的父子关系确认与否认的空白，给隐私实践带来的诸多困惑。尽管本案更终的裁判结果体现了实践中法官的朴素正义和裁判智慧，总体值得肯定，但案件的处理经过是曲折和耐人回味的，从案涉法院不断地在支持和驳回原告诉求的两端徘徊，可见一斑。尽管二审法院更终判决原告败诉，但原因并非在于否定原告与被告再婚后所生子之间的父子关系，而是“没有充足证据的支持下，判决变更抚养关系不利于家庭团结、社会稳定。”这一判决表面上是考量了证据不足，实质上更多是家庭和谐、社会效果、儿童利益等因素的考量，而这恰恰体现了儿童保护的正义法则。

其次，对本案中亲子鉴定的思考。本案被告及其配偶拒绝做亲子鉴定，是赢得协商的重要要素，从某种意义上说，被告的行为实际上是利用了当时亲子鉴定规则不健全的漏洞。此案之后的2011年7月，更高人民法院出台了隐私解释三，该解释第2条对亲子关系协商中亲子鉴定问题做出明确的指引性规定，对不配合鉴定的一方设置了证明妨碍的后果，即法院将做出不利于拒绝鉴定一方的亲子关系推定。[21]因此，如果本案运用隐私解释三的推定规则，可能结果会是另一番景象，因为只要原告张某提供必要证据证明徐娃儿系其与刘某婚姻关系存续期间所孕，则刘某应当配合进行亲子DNA鉴定，否则推定张某与徐娃儿之间存在亲子关系。然而，针对母再婚后所生子女的生父确认协商，简单地套用证明妨碍规则直接“认定请求确认亲子关系一方的主张成立”是否合乎法理和未成年人的更大利益？换言之，成年人之间对未成年人的血统存疑，却因为一方拒绝亲子鉴定而直接推定有无亲子关系，这一做法的背后逻辑到底是父亲优先还是未成年子女优先？相较而言，我国台湾地区的做法值得肯定，根据台湾地区“家事事件法”的相关规定，在涉及儿童的亲子确认或否认协商中，只有以未成年人为当事人的亲子事件，就血缘存否有争执，法院认为有必要时，才可以依职权或依申请命令当事人或关系人限期接受相关鉴定或其他医学上的检查。而且为了保障相关当事人的程序权利，立法还特别规定，法院命令当事人或关系人进行相关鉴定或其他医学上的检查时，应当依医学上认可的程序及方法进行，并得注意保护受检验人的身体、健康和名誉。同时法院在作出限期检查命令裁定之前，应当使当事人有陈述意见的机会。该规定体现了“儿童利益更大化”的立法导向和尊重当事人程序主体地位的思维取向，体现了充分平衡并保障当事人程序利益和实体利益的法精神。

基于此，我国在母再婚所生子女确定生父的协商中应当以未成年子女利益更大化为导向，谨慎地对待亲子鉴定和推定，也即在成年人针对未成年人的亲子确认协商中，成年人提出亲子鉴定申请，只有在更有利于儿童利益时，法院才应当准许；在另一方拒绝接受亲子鉴定时，同样应当以儿童利益更大化为考量因素，不能简单机械的进行亲子关系推定或否定。

更后，母再婚后所生子女确认生父之诉存在两个婚生推定，一是前婚婚姻关系存续期间怀孕所产生的前配偶与子女之间的父性推定；二是后婚婚姻关系存续期间出生所产生的后配偶与子女之间的父性推定。当前婚配偶主张与后婚中出生子女的亲子关系或者抚养权时，是否需要同时提起后婚之父亲与子女之间不存在亲子关系之诉？否则，在后一个婚姻关系存在推定父子关系的情况下，又提起前一个婚姻关系中的父子关系确认协商，欠缺逻辑基础。对此，域外有国家规定了双重协商。如智利共和国第205条、208条就非婚内亲子关系协商作出了指引性规定，该法第205条规定：主张非婚内亲子关系的诉权，仅得由子女针对其父亲或其母行使，或在子女已被确认另一亲子关系时，由父或母依第208条规定行使之。第208条规定：如果某人亲子关系已被确定，却欲主张另一不同的亲子关系，则应同时提起已有亲子关系的反对之诉和新亲子关系主张之诉。

尽管上述规定是针对非婚内亲子关系，但对于母再婚后所生子女的亲子关系也有一定的参考意义。笔者认为，对于前配偶，在提起请求确认母再婚后所生子女的亲子关系协商时，应当赋予其同时提起母再婚后所生子女与后婚配偶无亲子关系的诉权，以便于法院进行统筹考量和审慎裁判；而对于后配偶，只能对母再婚后所生子女提起否认之诉，不能同时提起母再婚后所生子女与前配偶之间的生父确认之诉（因为这是前配偶本人的专属诉权）；对于母亲和子女，可以自由提起确认父亲之诉（以前婚配偶为父亲）或者提起亲子否认之诉（否定后婚配偶是父亲），以利于更好地保护未成年子女利益。

四、确认生母之诉和其他亲子确认协商

在我国亲子关系确认的协商实践中，要求确认生母的协商极为罕见，因为母亲通过分娩的事实能够较为容易地确定母子关系。在出现一些特殊情况时，通过协商提起母子关系确认也具有一定的可能性，并存在诸多值得研究的问题。

（一）养育母亲与供卵母亲、母亲的亲子确定

随着人工生殖技术的出现，基因母亲、怀孕母亲、养育母亲可能出现分离，此时，如何确定生母？谁对未成年人子女享有亲权和监护权？谁来保护未成年儿童？

案例：[22]上海民A女士患有不孕不育症，遂与丈夫B协商，通过购买C女士的卵子并非法委托D女士。A和B完成上述一系列行为总计支付人民币八十万元左右。2011年2月，母亲顺利生下异卵双胞胎E和F。A和B通过非法手段办理了E和F的医学证明，登记的生父母分别为A、B，据此办理户籍申报。

一审法院判决祖父母享有监护权。因为被告A与小孩既不存在血亲关系，也不存在拟制血亲关系。而原告与小孩存在祖孙血亲关系，在生父B死亡，而生母不明的情况下，为保护未成年人的合法权益，原告要求担任监护人的要求，于法有据。被告A不服，向上海一中院提起上诉。二审法院改判“养母”享有监护权。主要理由是，双胞胎E和F是他们的父亲B在婚后，与其他女性以方式生育的子女，属于婚姻关系存续期间夫妻一方的非婚生子女，此其一；其二，E和F出生后，一直随该夫妇共同生活近3年，他们对A和B以父母相称；其三，B去世后，两个孩子又随A共同生活达2年。由此可见，被告A与两个小孩已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务应该适用关于父母子女关系的规定。同时，从儿童更大利益原则考虑，由A取得监护权更有利于两个未成年孩子的健康成长，遂作出二审判决：驳回祖父母的原审协商请求。

本案涉及到三重母亲，法院更终将未成年子女交由养育母亲抚养，保护养育母亲与该未成年子女的母子关系，该判决因合乎未成年人利益更大化之保护法益，故而受到学界、实务界、当事人及社会大众的一致认同，产生了良好效果和社会效果。

首先，亲子关系确认协商的确立，早先的目的是实现父系的血统真实，实现家族利益和生物学上的血脉传承。但随着经济发展和社会变迁，通过协商确立亲子关系的主体涵盖了母亲的身份确定，实践中，对于母亲身份的确定，血缘不一定是决定性的因素，血缘DNA鉴定不再是坚不可摧的利器，法院可以绕过血缘而直接判决母与出生子之间存在上的亲子关系，只要这样判决的结果更有利于未成年子女的利益。类似的裁判理念在同性伴侣争夺未成年子女抚养权的协商中也有体现，如在厦门湖里区同性伴侣纠纷案中，尽管一审法院查明了基因母亲和母亲的事实，但并未依据基因或血缘进行裁判，相反，法院认为，基因母诉请确认其与未成年孩子存在亲子关系，于理不合、于法无据。因为该子女系由同性伴侣的母亲孕育分娩，出生后亦一直由其照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，故法庭判决由孕母抚养符合规定且有利于孩子的健康成长。[23]

其次，亲子确认协商的本位观也悄然发生着变化。过去是父亲本位或者家族本位观，但随着社会进步和发展，亲本位逐步被儿童本位所替代，法官必须经常环顾儿童的境遇，并思考将要做出的裁判是否更有利于儿童更大利益，正因此，美国一些州的法官在裁量儿童监护权案件时，更倾向于将监护权判给子女“心理上的父母”，即使这个人不是其血缘父母。[24]

（二）成年子女提起的确认亲子关系协商

未成年人可能因种种原因与亲生父母分离，在他长大成人后，是否可以借助进行寻亲或者“认祖归宗”？如果找到亲生父母，是否可以提起否定现行亲子关系协商？我国法典对前者做出了肯定的回应，如第1073条第2款规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。但对否定亲子关系却持否定的态度，换言之，成年子女只能提起肯定的亲子确认之诉，不能提起否认亲子关系之诉。之所以如此规定是因为“允许成年子女提起亲子关系否认之诉，可能导致其逃避对现父母或养父母的赡养义务”。

成年子女提起确认母子关系或者亲子关系协商，到底有多大的法益？此类确认协商的价值意义何在？对此问题，笔者曾专门组织过研究生和博士生进行讨论，意见分歧较大，因此，以下将从否定论与肯定论立场进行双面思考。

1、否定论的思考。从亲子确认的伦理基础和基础来看，未成年子女的亲子关系确认，目的是为了保障未成年子女成长所需要的物质养育和精神需求，故当生父母不愿意认领未成年子女时，给予相关主体通过协商确认亲子关系的制度安排。但对已经成年的子女，要求确认亲子关系，则不具有保护的实益。首先，该子女已经长大，无需父母进行抚养和教育，尤其是倘若该子女或已经跟其他主体形成拟制亲子关系，或者受助于福利机构，由相关机构行使监护权，成年子女请求确认和恢复亲子关系已不具有上的意义，仅仅具有伦理意义。而伦理意义的亲子关系无需调整，当事人可以通过亲子鉴定或者直接相认而获得亲情满足。其次，成年子女请求确认亲子关系是否具有保护年老亲人的赡养法益？回答是否定。因为年长亲人可以由其子女履行赡养义务，如果子女均已死亡，则国家相关机构可以提供帮助，或由社会保障系统进行保护，无需通过亲子确认来获得赡养保护。成年子女如果自愿担负赡养义务，可以直接实施。如果期望通过亲子确认后的赡养获得继承遗产的未来利益，则该赡养具有一定的对价性，可以通过签订遗赠抚养协议来获得实现，此种情形同样不需要进行上的亲子确认。更后，如果允许成年子女提起确认亲子协商，可能形成双重亲子关系，给已经存在亲子关系的其他子女带来困惑，如他们已经赡养父母多年，某一天突然多了一个兄弟姐妹，在父母去世继承遗产时，新来的兄弟姐妹还在分配遗产时插上一杠，这对其他子女而言是难以接受的。且，该成年子女在两重亲子关系中利益均沾，本身也是不公平的。

2、从肯定论看，尽管成年非婚生子女没有请求生父或生母给付抚养费的诉的利益，但确认亲子关系对他们而言仍然具有身份上的诉的利益。如通过母子、父子关系的确认，可以明确自己的血统，有效地消除“血疑”的困惑，此其一；其二，确认亲子关系，在父母将来死亡时，该成年非婚生子女有参与继承的利益，如果先于父母死亡，其子女有代位继承遗产的利益。因此，应当允许成年非婚生子女单独提起确认生父或生母之诉。

3、本文采折中观点，即对于成年子女能否提起确认亲子关系协商这一问题，需区分情况进行规制：其一，如果成年子女已经跟他人形成拟制亲子关系，则不能再提起亲子确认协商（伦理意义上的相认不受影响），以免形成多重亲子关系，模糊亲子关系中的权利义务，甚或形成投机心理，引发情感失衡和道德危机。其二，如果成年子女没有跟他人形成拟制亲子关系，则应当允许在一定的时效期限内提起亲子确认协商，因为此种亲子关系确认既不会形成亲子关系竞存，也不会导致亲子关系秩序的混乱或矛盾，且有利于培养感情，找回过往，建立上的权利义务关系；其三，在上述第二种情况下，如果提起协商者的主要动机是为取得继承遗产等财产利益，则亲子确认的身份效力不当然及于此财产利益。也即奔着财产去申请确认母子关系或亲子关系，法院的判决将有所保留。在这方面，我国澳门地区“法典”可以提供一定的启示，该法典对于符合一定条件或情况下的亲子关系确立，不当然产生财产法上的效果，尤其不产生继承及扶养方面之效力。[30]

（三）父母对成年子女提起的亲子确认协商

成年子女此前与亲生父母分离，原因是复杂多样的，如因为母亲非婚生子而遗弃该子女、因为父母过失而导致未成年子女被拐卖、因为在出生时抱错新生儿而与亲生骨肉分离等等。对这一问题同样需要分别情况进行讨论。从亲属伦理和法理视角观之，对于种情形，即被母亲遗弃的非婚生子女成年以后，其亲生父母没有请求确认亲子关系的协商利益。原因在于：子女可能已经与养父母形成拟制亲子关系，没有特殊理由，即便发现了血缘父母，这一拟制关系也不能随意推翻。况且，该子女已经与拟制血亲形成真实的亲情和感情，双方之间的权利义务已经形成互动，此其一。其二，如果允许亲生父母自由提起确认亲子关系协商，则一旦亲子血缘得以证明，势必要影响拟制血亲关系的稳定性，这对养父母是不公平的，因为他们完成了对养子女的养育，年老时却可能得不到足够的赡养；而亲生父母没有履行父母职责，年老却可以要求子女赡养。

对于第二种情况，即婚生子因被拐卖而失散多年且寻找未果，此种情形同样不存在父母的确认利益，因为如果子女被拐卖或者被收买，公安或相关执法部门一旦查实并予以解救，父母与其子女（即便已经成年）间的亲子关系自然恢复，不存在确认协商的必要。

亲子关系确认协商涉及亲人之间的血统，从国家面而言，具有较强的公益性，因此，这一关系不容当事人随意处分，为了求证血统真实性，法院往往需要进行职权探知和职权调查，尽量还原亲子关系人之间的血缘关系。

从私人面而言，亲子关系又具有较强的私密性，亲子关系协商也需要尊重当事人的协商权利，在作出强制进行血缘鉴定的裁定之前，应当给当事人基本的程序保障，让当事人有发表意见的机会。

从保护利益面看，“生物学上之父母主张血缘真实主义原则是为了实现血缘关系和关系的一致性，确认自己身份权益存在或不存在。”但我们也应认识到“所谓的血缘真实主义原则并非指亲子关系中血缘具有绝对性的价值，其只是贯彻\'子女本位’的现代亲子法中亲子关系发生的原则而已。”[32]因此，亲子确认协商应当建立以“保护未成年人利益更大化”为核心的基本原则，在成人利益与未成年人利益出现冲突时，优先保护未成年人利益。[33]

[5]参见邓学仁等：DNA鉴定——亲子关系争端之解决，北京出版社2006年版，第68页。

[9]联合国儿童权利公约第7条规定，保障儿童有“尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。”

[10]陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，群众出版社2006年版，第295页。

[21]〈法典〉婚姻家庭编隐私解释一第39条第2款，总体承袭了隐私解释三第2条的内容。

[23]参见肖肖：全国首例同性伴侣争抚养权案宣判，henan。china。。cn/news/2020-09/12/con- tent_41294042、htm，访问日期：2020年4月9日。

[25]汪金兰、孟晓丽：法典中亲子关系确认制度的构建，载安徽学报2020年第1期。

[27]［德］迪特尔·施瓦布：德国家庭法，王葆莳译，出版社2010年版，第270页。

[30]如澳门法典第1656条第1款规定：同时符合下列情况时，母亲身份之、认领及在调查母亲或父亲身份之诉中亲子关系之确立，均不产生在财产上有利于人或协商提起人之效力，尤其在继承及扶养方面之效力：（1）在知悉可确定存有亲子关系的事实后，逾十五年方作出有关或提起有关协商；（2）具体情况显示，当事人作出或者提起协商之主要动机为取得财产利益。

本文：

【案情】

原告欧阳某某之母欧阳某与被告谢某于2010年相识恋爱，2011年12月25日，欧阳某某出生。欧阳某某于2016年1月21日向衡阳县人民法院提起协商，要求确认与被告谢某的父子关系并要求谢某支付其自出生至成年时止的抚养费、学费共计381231元。

【争议焦点】

本案中，欧阳某某出生至今均由其母欧阳某抚养，未与被告谢某见面或者共同生活，谢某书面答辩称其与原告欧阳某某之母欧阳某没有同居，没有结婚，与原告不存在亲子关系，且经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加协商，能否判决确认原告欧阳某某与被告谢某存在父子关系。存在两种观点：

种观点认为，原告欧阳某某的母亲欧阳某与被告谢某虽曾经是恋爱关系，但欧阳某某自出生后一直由其母亲抚养，原告没有提供证据证明其系欧阳某与谢某的非婚生子女，且被告谢某书面答辩否认其与欧阳某某存在亲子关系，亦未到庭参加协商，亲子关系协商系身份关系协商，在没有其他证据证明的情况下，不能判决确认原告欧阳某某与被告谢某系父子关系，故原告应承担举证不能的后果。

第二种观点认为原告欧阳某某的母亲与被告谢某曾经是恋爱关系，现原告起诉要求确认父子关系，被告予以书面答辩，却无正当理由拒不到庭，应视为是一种回避，根据相关隐私解释的规定，可以推定原告欧阳某某与被告谢某之间存在亲子关系，应判决确认原告欧阳某某与被告谢某的父子关系并由谢某支付相应的抚养费。

【案件评析】

【笔者后语】

本案法院虽判决驳回了原告的协商请求，但笔者的内心却是沉重的。上虽赋予非婚生子女与婚生子女同等的权利，但在实践中，非婚生子女与亲生父母之间亲子关系的确认以及抚养费的问题却成为现今生活中一个不容忽视的问题和社会问题。本案中原告刚满四岁，他的出生本身就是一个不和谐的音符，这个年龄的孩子本应围绕在双亲膝下，过着天真浪漫，无忧无虑，充满幻想的美好日子，却因为系单亲家庭的孩子而无法享受天伦之乐，甚至走上法庭与父亲或母亲对簿公堂。根据规定，确认亲子关系案件中被告如果不到庭参加协商或者到庭参加协商却拒绝做亲子鉴定，法院不能强制其进行鉴定，如果原告没有其他证据证明其与被告存在亲子关系，法院不能推定其与被告存在亲子关系，只能依法驳回原告的协商请求。虽然是依法依规判决，但势必还是有可能会造成其亲生父母逃避应尽的责任，造成部分非婚生子女的合法权利得不到的保护，给未成年子女的健康成长造成不良影响，甚至会造成心理阴影。如果法院轻率认定原、被告之间的亲子关系进而判决被告承担抚养义务可能造成与原告没有亲子关系的被告成为“冤大头”，人为的制造错案。所以，笔者认为法院在处理此类案件中必须慎之又慎，鉴于婚生小孩较之非婚生子认定亲子关系的盖然性程度可能更高，可参考更高人民法院关于适用安康人民若干问题的解释(三)第二条第二款规定从严掌握原告举证责任中必要证据的证明程度，如果原告举证证明原、被告之间存在亲子关系的基础事实，被告没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立，反之亦然。

(原文标题：非婚生子女请求确认亲子关系，被告不到庭能否推定确认亲子关系成立)

何某诉张某婚姻家庭纠纷案

——亲子关系否认之诉中“必要证据”的认定

【裁判要旨】

亲子关系否认之诉中，否认亲子关系成立的一方应提供“必要证据”予以证明，仅凭对方关于子女并非与其共同生育的自认并不足以达到“必要证据”的证明标准。

【案】

一审：（2011）甬慈民初字第981二审：（2012）浙甬民一终字第429

【案情】

原告（上诉人）：何某。

被告（被上诉人）：张某。

在慈溪龙山镇计生办为调查原告违规生育二胎的情况对被告所做的询问笔录以及宁波海曙区人民法院隐私调解书中，被告均承认其子并非与原告共同生育。另在宁波海曙区人民法院审理原告诉被告名誉权侵权之诉及本案审理过程中，原告均提出要求与被告所生之子做亲子鉴定，被告均承认其子并非与原告共同生育但以个人隐私、保护孩子健康成长为由拒绝做亲子鉴定。

原告何某诉称：被告儿子张某某非与原告所生，请求法院确认原告与被告张某之子张某某无亲子关系。

被告张某经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加协商。

【裁判】

浙江省慈溪人民法院经审理认为，夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。本案核心的问题在于原告有没有提供“必要证据”证明其请求确认亲子关系不存在的协商主张。原、被告虽于2010年4月23日协议离婚，但此时被告已怀孕。被告在慈溪龙山镇计生办对其制作的询问笔录中虽承认张某某并非与原告共同生育，但身份关系的确认非以当事人自认作为判断依据。同样，宁波海曙区人民法院隐私调解书所载明的事实也仅系原、被告在审理中承认所生一子并非两人共同生育的事实，非经人民法院审理查明的事实，况且在该次协商中原告也没有提供进一步证据证明被告所生一子与原告不存在亲子关系。慈溪人口和计划生育局作出的征收社会抚养费决定基于被告在与原告婚姻关系存续期间已怀孕，生育儿子时虽与原告解除了婚姻关系，但怀孕和生产是个延续的过程，不能以离婚后生育儿子来推导出非其与前夫共同生育。原、被告离婚协议时约定房屋、汽车、存款等均归被告所有，被告现又再婚，但其配偶系其嫡亲表兄，该婚姻显属无效婚姻，因此，不能排除借离婚之名逃避计划生育处罚的嫌疑。原告举证并未达到否定亲子关系所要求的必要证据的证明标准，故其诉请应驳回。据此判决：驳回原告何某的协商请求。

宣判后，原告不服一审判决，提起上诉。其上诉称：已提供了足够的证据证明被告之子与之无亲子关系，请求二审法院依法改判。宁波中级人民法院经审理认为：根据更高人民法院关于适用〈安康人民〉若干问题的解释（三）第二条款之规定精神，只有当主张亲子关系不存在的一方提供了必要的证据时，才可以按证据规则推定其主张成立，而何某除了其与张某两人的自认外，其所提供的其他证据均不足以证明其与被告之子之间无亲子关系。原审法院认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。

【评析】

所谓亲子关系否认之诉，是指夫妻一方否认子女与母之夫具有生物学上的亲子关系。在一般的隐私协商中，当事人对自己提出的协商请求所依据的事实或者反驳对方协商请求所依据的事实，只要提供了“充分证据”，即完成了举证责任，而亲子关系否认之诉与此不同，它要求否认亲子关系成立的一方必须提供“必要证据”，才能完成其举证责任。更高人民法院关于适用〈安康人民〉若干问题的解释（三）（以下简称隐私解释三）第二条款对此进行了规定：夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

本案是典型的亲子关系否认之诉，核心的问题在于原告提供的证据是否达到“必要证据”的证明标准。如何认定“必要证据”，这是隐私实践中的一个难题，特别是当遇到本案这种对方拒绝做亲子鉴定的情况，法官更是难以决断。我们认为，对亲子关系否认之诉中的必要证据，必须从实质及形式上进行把握。

一、“必要证据”的实质把握

二、“必要证据”的表现形式

从隐私实务情况看，亲子关系否认之诉中的“必要证据”主要包括四种形式：

四是妻子自认子女非夫亲生。若丈夫提出妻子曾自认子女并非丈夫所生并有相应证据佐证，可以认为是“必要证据”之一。但需要注意的是，仅仅有妻子的自认不能免除丈夫对于亲子关系不存在的证明责任，还必须有其他证据加以印证。

三、“必要证据”是否提供产生的后果

否认亲子关系存在方如果能够提供“必要证据”证明亲子关系不存在，则结合隐私解释三第二条款的规定，则可推定亲子关系不存在。传统法上，一经法院判决推定亲子关系不存在，则发生如下后果：子女立即丧失婚生资格，成为非婚生子女；未成年子女应由其生母负责抚养，丈夫没有义务承担子女扶养义务；妻子应对自己对婚姻的不忠诚行为对丈夫导致的精神损失向丈夫支付一定的精神赔偿金；丈夫在此之前对子女承担的抚养费对妻子来说属于不当得利，妻子应予以返还。

本案中，原告何某提供的证据主要是其前妻张某关于其子并非与原告共同生育的自认，并未提供其他比如上文中所列出的四类“必要证据”的任何一种予以佐证，因此可以认定，原告并未提供“必要证据”以证明其与被告之子之间并无亲子关系。从原告前后两次协商的意图上分析，隐私解释三第二条款关于亲子关系否认之诉中推定成立的另一个条件是“另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”，按照协商常理及此条隐私解释的本意，原、被告应站在协商的对立面，即男方否认子女系其与女方共同生育，女方应提供相反证据证明子女系其与男方共同生育，但在此案中，作为被诉方的妻子并未与原告形成任何协商对抗，甚至并未参与协商，反而承认其子系与其他男子共育。更有甚者，在与何某离婚后张某与嫡亲表兄缔结一个明显的无效婚姻。从这一系列不符合常理行为可见，原告何某与被告张某存在共同逃避计划生育处罚的嫌疑。综合分析，原告否认亲子关系的主张不成立。

（王文艳）

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时间、期限更新更全规定汇总

表1：中的法定权利期间法条汇总表（25条）

表2：中的失权期间法条汇总表（8条）

表3：其他时间法条汇总（23条）

宝藏点评：

元曲里有“风尘天外飞沙，日月窗间过马”之语，感慨人生于时间之中，不可永久。时间是万物之终极限定，权利和义务尽管是人的思维产物，也莫能外。

民法乃人法，民法中的时间隐喻着人的生命。

我们统计中规定时间（含年龄）的法条共计54条，可称之为的“时间法条”。这些时间法条分为三类：

●法定权利期间（共计25条，见表1）

其中，有两个法条既规定了法定权利期间，又规定了失权期间（“合理期限”）：

（1）第564条解除权期限条款规定，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起1年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。前者属于除斥期间，后者属于失权期间。

（2）第621条买卖合同瑕疵通知期限既规定了2年期限，也规定了合理期限。前者属于异议期间，后者属于失权期间。

●失权期间（共计8条，见表2）

●其他作为规则的时间（共计23条，见表3）

除上述权利存续期间之外，还有一些时间（包括年龄）有关的规则。这些法条并不直接规定某一项权利的存续期。当然，任何民法规则均与权利的变动有关，但此类单纯作为规则的时间，并不直接作用于某一项具体权利的存续，比如成年年龄、法定结婚年龄、宣告失踪和宣告死亡、无利息支付期限约定的借款合同的期限推定、感情破裂的时间推定等。

二、时间法条

（一）法定权利期间

1、法定更长权利期限

表1-1：中的法定更长权利期限法条汇总表（共计2条）

民法的权利体系中，只有所有权、人格权（包含知识产权中的精神权利）在理论上是永久的，当然更终会随着权利人的生命结束而结束。例外的，著作权会延续到作者死后50年。除此之外，其他权利，尤其是与交易有关的权利，都是暂时的，均有期限。

或许有人质疑，继承法的存在意味着所有权可以永久存在，代代延续。其实不然，继承法解决的并不是同一个权利的延续，而是权利主体死亡后的财产权利归属，原权利人享有的那个权利已经随着死亡而消灭。

对于即时交易，通常不需要规定期限，因为交易产生的权利义务会随着交易目的达成或者因不达成而解除，更终得以消灭，不会存在很长时间。

对于动产有关的交易，一般也不规定期限，因为动产在民法上的物的体系里并不如不动产重要。

相反，对于持续很久的交易，尤其是关于不动产的交易，从古至今都希望规定一个期限，更典型的是租赁合同和地上权合同。比如规定的租赁合同期限更长为20年（第705条），土地承包经营权期限，耕地为30年，草地为30-50年，林地为30年到70年（第332条），城镇国有建设用地使用权为40-70年（城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第12条）。

2、协商时效

表1-2：中的协商时效法条汇总表（共计3条）

协商时效分为更长时效和短期时效。更长时效，抽象来说也是一种法定更长权利期限，但不同于后者统辖“支配权”的期限，更长时效统辖所有“请求权”的生命周期。而且，该期限不能像短期时效一样中断、中止或延长，是请求权的时间极限。

协商时效制度有经典的“三不”规则：请求权罹于时效不消灭；法官不得依职权主动适用；不得特约变更和排除。

其实在我看来，这三个规则都是很“奇怪”的制度。本文希望对这“三不”规则提出一些质疑：

这条规则的含义在于：在协商时效届满时，请求权并不消灭，而仅丧失请求力，义务人相应产生抗辩权，此时的请求权称为“自然之债”。其实这种制度设计实在过于琐细。理论上，请求权不消灭的实用价值在于，当债务人在时效届满后继续履行债务，则债权人仍然享有债的保有力，仍可接受履行而排除不当得利之适用；再者，债权人仍然可以行使抵销权以获得债权的实现。但是，在成熟的商业社会中，债权人和债务人均具备“武装”（雇佣内部安康和外部安康），如果协商时效届满，基本上不会有债务人再会主动履行债务。所以，所谓债权的保有力实际价值并不大；同时，就抵销权而言，通常法理要求抵销权也必须于时效届满前发出抵销通知，所以抵销难谓时效届满后的效力。

其实，请求权罹于时效不消灭，也许仅仅是古代程序法在实体法中的残留。正如绝大多数实体法都产生于程序法，协商时效也起源于古罗马协商中的“时间抗辩”。在英国法，协商时效本来就是在程序法中讨论：时效不影响实体的诉因，而仅仅影响在法庭上诉请的能力。

从法学理论上，规定时效届满情况下的请求权仅丧失胜诉权，还是彻底消灭实体权利，其实并无体系逻辑上的障碍。比如意大利法典第2394条即规定“一切权利因时效而消灭”，法国法典第1234条也将时效届满作为消灭债的方式。可见，作出上述规定其实仅是对既往规则的传承，而不是法理体系的必然选择。

该条规则起源于法国法典第2223条，其含义是法官不得主动审查原告的协商时效是否经过，而仅能基于被告提出协商时效的抗辩而被动审查。

协商时效不得特约变更、排除，其背后的制度价值在于“公共利益”，按此，该规则应当具有强行法的性质。而通常来说，基于公共利益的考虑，法院均应依职权主动审查，比如合同效力。然而对于协商时效这种涉及公共利益的制度，却特别警告法院不得主动适用，明显不合逻辑。

该案中被告一审代理人的表述是否属于时效抗辩，其实很难判定。更高法院在法典理解与适用中即认为，法官对于协商时效抗辩仍然有消极释明的职权，对于被告关于时效的模糊说法，法官可以告知其含义并询问其是否提出时效抗辩。按此，法官其实难以遵守“不得主动适用时效”的规定。

本条规则的含义如其字面含义：协商时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由规定，当事人约定无效。当事人对协商时效利益的预先放弃无效。该条规则的背后道理在于协商时效制度的公共利益属性：一则避免大量因年代久远无法查证的滥讼，二则保护社会对权利目前状态的普遍期待；三则避免当事人一方基于优势地位而强迫对方约定更长的或更短的时效，已使前述公共利益落空。

该条规则已经完全融入公民的法思考。当前隐私实践之下，基本很少出现对协商时效进行特别约定的交易。但隐私实践中存在一方交付的空白盖章文件是否可有对方填写还款承诺，并视为放弃时效利益的争议问题。如山东省高级人民法院（2020）鲁民申2903山东莱芜农村商业银行股份有限公司、莱芜亚东汽车修配有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督隐私裁定书裁定：

“根据安康人民民法总则百九十七条‘协商时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由规定，当事人约定无效。当事人对协商时效利益的预先放弃无效。’协商时效法定、时效利益不得预先放弃。申请人关于被申请人在空白通知书上签字、捺印应视为无限授权、被申请人放弃担保时效利益的观点不符合规定，不能成立。”

但是，如前所述，协商时效制度的公共利益性尽管存在，但是并不如其他强行法制度那样强，比如，协商时效届满并不消灭实体权利，且法官不得主动适用协商时效。在其他国家，协商时效制度也可以具有一定的意思自治元素，比如德国旧法典第225条允许当事人约定缩短法定短期时效，但不能加重时效突破法定时效期限。即使在德国法典修改以后，在隐私实践中仍然允许当事人约定时效协议，但前提是根据德国新法典第202条不得“在故意或疏忽责任的情形，事先通过协议减轻时效限制”，时效特约不得“超过30年”。

3、除斥期间

表1-3：中的除斥期间法条汇总表（共计14条）

这是我国首次对除斥期间进行抽象定义。除斥期间与协商时效不同，它是一个完全从实体法内生产出来的制度，而不是从程序法流传到实体法中的“变种”。所以，除斥期间的效果直接指向权利本身，除斥期间届满直接导致权利的消灭。因为这种特质，为了减少权利是否存在的不确定性，除斥期间不得中止、中断和延长。从这个意义上说，

除斥期间是针对权利的更冷酷的时间杀手。

在除斥期间方面，更大的变化是新规定了解除权的除斥期间：1年。

第564条规定：“规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，自解除权人知道或者应当知道解除事由之日起一年内不行使，或者经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”因为这是一个全新的实体法规则，因而更高法院特别在的时间效力规定第25条规定：

“法典施行前成立的合同，当时的、隐私解释没有规定且当事人没有约定解除权行使期限，对方当事人也未催告的，解除权人在法典施行前知道或者应当知道解除事由，

自法典施行之日起一年内不行使的，人民法院应当依法认定该解除权消灭；

解除权人在法典施行后知道或者应当知道解除事由的，适用法典第五百六十四条第二款关于解除权行使期限的规定。”

4、异议期间

表1-4：中的异议期间法条汇总表（共计6条）

如果说法定更长权利期限针对的主要权利对象是支配权，协商时效针对的是请求权，除斥期间针对的是形成权，那么，异议期间基本上针对的是抗辩权（或异议权）。

异议期间届满的效果，并非一味地带来不利于权利人的后果，而是由明确予以推定。包括：

（1）

法定代理人异议期间（第145条）：对于限制隐私行为能力人所进行的超出其限度的隐私行为，相对人催告法定代表人是否追认或不追认的，法定代理人在30天内未明确表示异议，则推定法定代表人拒绝追认

（有利于异议权人）

（2）

（有利于异议权人）

（3）

（不利于异议权人）

（4）

预告登记后申请登记（第221条）：预告登记的目的在于阻抗标的房屋的交易，如果在可以申请登记后90天内未登记的，预告登记失效

（不利于异议权人）

（5）

买卖合同瑕疵异议（第621条）：买受人在收到标的物之日起2年内未向出卖人提出质量或数量瑕疵异议的，视为交付的标的符合合同约定

（不利于异议权人）

（6）

不利于异议权人）

（二）失权期间

共计有39条提及“合理期限”或类似词汇，大多数都是涉及履行期限的规定，此外，有9条属于失权期间的规定（参见前文表2）。因为失权期间的理论基础在于时间上的诚信原则和权利不得滥用原则，以及保护相对方的合理信赖，因而一旦超过失权期间，则法院通常会认定权利人“失权”。

但是，应该特别注意，该“失权”的称谓有所误导。这里的失权，有时是指实体权利的消灭；有时是仅消灭权利的部分权能，或者仅仅是由权利人自行承担某种不利后果。因此，所谓“失权期间”的“失权”的准确解释，是指权利人的不利益。

就失权期间法条的效果的不同，本文分析整理如下：

合同解除权期间（第564条）：如经相对方催告，解除权人在合理期限内未表示解除合同的，解除权消灭。（在无催告的情况下，解除权人的解除权期限是1年）；

债务免除拒绝权（第575条）：债务免除时通常仅发生债权人放弃债权的效果，系债权人对自己财产权利的处分权的应有之义。但该条特别考虑到债务人可能就债务履行本身具有非经济上的利益，因此特别规定债务人对债务免除享有拒绝权。债务人未在合理期限内拒绝的，视为同意债务免除。

买卖合同瑕疵异议权（第621条）：当买卖合同项下交付的标的物存在质量或数量瑕疵，买受人未在合理期限内通知卖方的，视为标的物的数量或者质量符合合同约定，买受人丧失提出异议的权利。

所有权保留回赎权（第643条）：因买受人违反付款义务或其他义务，出卖人取回标的物后，买受人在双方约定或者出卖人指定的合理回赎期限内，消除出卖人取回标的物的事由的，可以请求回赎标的物。反面解释，如果未在合理期限内回赎的，则丧失回赎权利。

关于失权期间的长度，因为失权期间的规定多为新增条款，所以目前在隐私实践中的案例较少。对于失权期间应该多长，有待隐私实践案例更为丰富之后再行整理。通常来说，不同的交易，因其交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯各不相同，法官判断的“合理期限”也会不同。无论如何，上述失权期间不会超过法定更长期限，比如解除权的失权期间不会超过同条规定的除斥期间1年（第564条），买卖合同瑕疵异议的失权期间也不会超过同条规定的更长瑕疵异议期间2年（第621条）。

（三）其他时间规则法条

前文表3整理的其他时间规则的法条，并不直接涉及权利的存续期限，而是特别规定的时间规则。这些时间规则可大体分为两类：

1、明确规定的时间或年龄规则

该类法条中的时间具有强行法的效力，由直接、明确规定，贯彻需要特别维护的价值，且不应由当事人基于特别约定排除或变更。

2、推定的时间规则

该类时间法条是基于时间这一事实而做出某种推定的规则，可以解释为仅具有授权法的效力，起到补充当事人意思表示的作用，但不具有强行法的效力。此类法条通常在该条文中有“当事人如无约定或约定不明”、“合同另有约定的除外”等字样。

表3-2关于时间推定规则的法条汇总（共6条）

民法上的时间隐喻着人的生命。生命是在自由的基础上以执着和遗忘组成的。

取得权利靠自由，保存权利靠执着。只有执着于自己的权利的人，才值得保护其权利。珍惜和看重自己权利的人，绝不会放任权利长期不主张，规定的权利期限对他们其实可有可无。

同时，之所以划定权利的期限，其背后的人性基础是遗忘。时间流逝，念兹在兹的一切会风蚀消磨，长期不行使的权利，其背后的人的信念也会随时间变得淡薄，信念消逝将使权利失去自由意志的基础，从而变得不再值得保护。

1、胎儿享有继承权

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有隐私权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其隐私权利能力自始不存在。（第十六条）

2、八周岁孩子可以“打酱油”

八周岁以上的未成年人为限制隐私行为能力人，实施隐私行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的隐私行为或者与其年龄、智力相适应的隐私行为。（第十九条）

3、成年人也会成为限制隐私行为能力人

不能完全辨认自己行为的成年人为限制隐私行为能力人，实施隐私行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的隐私行为或者与其智力、精神健康状况相适应的隐私行为。（第二十二条）

4、基群众性自治组织法人为特别法人

居民委员会、村民委员会具有基群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的隐私活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。（百零一条）

5、个人信息和网络虚拟财产受保护

自然人的个人信息受保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（百一十一条）

对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。（百二十七条）

6、见义勇为非重大过失不承担隐私责任

因保护他人隐私权益使自己受到损害的，由侵权人承担隐私责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担隐私责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（百八十三条）

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担隐私责任。（百八十四条）

7、协商时效延长至三年

向人民法院请求保护隐私权利的协商时效期间为三年。另有规定的，依照其规定。（百八十八条）

8、未成年人遭性侵，成年后还能起诉

未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的协商时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。（百九十一条）

9、新设添附制度

10、三权分置——土地经营权来了

11、完善建筑物区分所有权制度

适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其设施维修资金的表决门槛，增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。（第二百七十八条、第二百八十一条）

12、细化住宅建设用地使用权的自动续期规则

为加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。（第二编第十四章）

14、走向动产质押和权利质押登记制度的统一

删除了物权法中动产质押和权利质押具体登记机构的内容，为今后建立统一的动产质押和权利质押登记制度留下空间。（第四百零二条、第四百二十七条）

16、电子合同开启无纸化时代

为了适应电子商务快速发展以及百姓网购需求的增多，法典规定，数据电文也具有效力，这意味着纸质合同将逐步退出互联网时代。（第五百一十二条）

针对近年来客运合同领域出现的旅客霸座、不配合承运人采取安全措施等严重干扰运输秩序和危害运输安全的问题，法典细化可客运合同当事人的权利义务。（第八百一十五条款、第八百一十九条、第八百二十条）

“禁止自带酒水”“特价、促销商品概不退换”法典完善了格式条款制度。（第四百九十一条、第四百九十五条至第四百九十八条）

20、“借一万、还十万”，网贷被套不用怕

针对近年来各界反映强烈的高利贷问题，草案明确规定禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家的有关规定。（第六百八十条款）

21、房子被拍卖，承租者家在何方

为落实党提出的建立租购同权住房制度的要求，保护承租人的利益，法典增加规定房屋承租人的优先承租权。（第七百三十四条第二款）

22、确立器官捐献的基本规则

针对当下组织或个人强迫、欺、利诱人体器官捐献现象，此次规定完全隐私行为能力人同意捐献器官的，应当采用书面形式或者遗嘱形式。自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。（千零六条）

23、预防性骚扰：明确机关、企业、学校责任

近年来，性骚扰成为社会关注的热点话题。有调查显示，该问题常见于企业、学校等单位，而地铁站、公交车上、餐厅等人流密集的公共场所也是性骚扰频发之地。对此，规定了性骚扰的认定标准，以及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务。（千零一十条）

24、姓名权、名称权的扩张保护

明确对具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。（千零一十七条）

25、禁止非法收集个人信息

针对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音，侵害他人人格权益，甚至危害社会公共利益等问题，规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。（千零一十九条）

26、“标题党”“跟风党”或将承担隐私责任

对行为人实施新闻报道、舆论监督等行为涉及的隐私责任承担，以及行为人是否尽到合理核实义务的认定等作了规定（千零二十五条、千零二十六条）

27、侵犯隐私权行为具体化

随着信息化时代的发展，侵犯隐私权的手段愈发隐蔽多样，此次与时俱进，规定了隐私的定义，列明禁止侵害他人隐私权的具体行为。（千零三十二条、千零三十三条）

28、个人信息内涵的开放性

明确了处理个人信息应遵循的原则和条件，构建自然人与信息处理者之间的基本权利义务框架，合理平衡保护个人信息与维护公共利益之间的关系，规定国家机关及其负有保护自然人的隐私和个人信息的义务。（千零三十四条至千零三十九条）

29、与国家计划生育政策的调整相协调

法典将收养人须无子女的要求修改为收养人无子女或者只有一名子女。（千零九十八条项）

30、收养有漏洞，法典来护航

为进一步加强对被收养人利益的保护，在收养人条件中增加“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”。（千零九十八条第四项）

31、离婚太冲动，30天内可撤回

为减少“头脑发热”式离婚，法典规定了离婚登记申请后三十日的离婚冷静期，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。（千零七十七条）

32、想离婚又多了一条径

针对离婚协商中出现的“久调不判”的现象，法典规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次一起离婚协商的，应当准予离婚，还对方一份自由。

34、离婚负债多，来辨析

根据社会发展需要，法典明确夫妻共同债务的范围，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。（千零六十四条）

35、离婚案件中二周岁以下子女抚养权不再有争议

法典将现行规定的“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲为原则”修改为“不满两周岁的子女，由母亲直接抚养为原则”，以增强可操作性。

36、规范亲子关系确认和否认之诉

对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。（千零七十三条）

37、扩大遗产范围

删除此前对遗产的列举，以“合法的财产”一言概之，扩大了遗产的范围。随着现代社会的发展，公民财产类型、财产形式日益丰富、增多，虚拟财产等新型财产可纳入遗产范围。（千一百二十二条）

38、丧失继承权受遗赠权可“失而复得”

新增丧失继承权情形的同时补充规定了宽宥制度。被继承人已知继承人对其实施了相应的违法行为，却愿意对继承人的过错行为予以宽恕，恢复其已丧失的继承权，应对其意愿予以尊重。（千一百二十五条）

39、扩大法定继承人范围至侄、甥

为了财产更多流转在血亲家族中，而非收归国家，将代位继承扩大至被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情形，使得被继承人的侄、甥获得第二顺位法定继承人资格，突破了原先晚辈直系血亲的限制。（千一百二十八条）

40、增加打印、录像遗嘱新形式

增设了打印遗嘱与录像遗嘱两种法定遗嘱形式。（千一百三十六、千一百三十七条）

41、废除公告遗嘱效力优先规则

为尊重遗嘱人的真实意愿，修改了遗嘱效力规则，删除了现行继承法关于公告遗嘱效力优先的规定，以更好保护民法当事人意思自治原则。（千一百三十五、千一百四十一条）

42、增加遗产管理人制度

为确保遗产得到妥善管理、顺利分割，更好地维护继承人、债权人利益，增加规定了遗产管理人制度，明确了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容。（千一百四十五条）

43、确立“自甘风险”规则

自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求没有故意或者重大过失的其他参加者承担侵权责任。（草案千一百七十六条款）

44、规定“自助行为”制度

明确合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施，但是应当立即请求有关国家机关处理。（千一百七十七条）

45、加强对知识产权的保护

故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。（千一百八十五条）

46、完善生产者、销售者召回缺陷产品的责任

依照相关规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。（千二百零六条第二款）

47、规范医患关系与患者隐私保护

进一步保障患者的知情同意权，明确医务人员的相关说明义务，加强医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息的保护。（千二百一十九条、千二百二十六条）

48、加强生态环境保护

规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度，并明确规定了生态环境损害的修复和赔偿规则。（千二百三十二条、千二百三十四条、千二百三十五条）

49、完善高空抛物坠物治理规则

禁止从建筑物中抛掷物品，同时针对此类事件处理的主要困难是行为人难以确定的问题，强调有关机关应当依法及时调查，查清责任人，并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。（千二百五十四条）

向人民法院请求保护隐私权利的协商时效期限有多久

向人民法院请求保护隐私权利的协商时效期间为

。另有规定的，依照其规定。

协商时效期间

自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算

。另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起

超过二十年

的，人民法院

不予保护

；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。

本章中还有其他具体的条文，可根据需要有针对性的看一下~

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学习手册

贵州省水利厅

前 言

要积极推进法典实施，充分发挥其维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的作用。

【重大意义】

【乡村振兴】

【大数据】

【大生态】

【营商环境】

【知识点】

【重大意义】

充分认识颁布实施法典重大意义依法更好保障人民合法权益

习近平

改革开放以来，我国隐私商事法制建设步伐不断加快，先后制定或修订了中外合资经营企业法、、经济合同法、商标法、专利法、涉外经济合同法、继承法、民法通则、土地管理法、企业破产法、外资企业法、技术合同法、中外合作经营企业法、著作权法、收养法、公隐私、担保法、保险法、票据法、拍卖法、合伙企业法、证券法、合同法、农村土地承包法、物权法、侵权责任法等一大批隐私商事，为编纂法典奠定了基础、积累了经验。

党的十八大以来，我们顺应实践发展要求和人民群众期待，把编纂法典摆上重要日程。党的十八届四中全会作出关于全面推进依法治国若干重大问题的决定，其中对编纂法典作出部署。之后，我主持3次政治局常委会会议，分别审议民法总则、法典各分编、法典3个草案。在各方面共同努力下，经过5年多工作，法典终于颁布实施，实现了几代人的夙愿。

法典在国内特色社会主义体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。

法典系统整合了新国内成立70多年来长期实践形成的隐私规范，汲取了安康民族5000多年优秀文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的法典，是一部具有鲜明国内特色、实践特色、时代特色的法典。实施好法典，重点要做好以下工作。

，加强法典重大意义的宣传教育。要讲清楚，实施好法典是坚持以人民为中心、保障人民权益实现和发展的必然要求。法典调整规范自然人、法人等隐私主体之间的人身关系和财产关系，这是社会生活和经济生活中更普通、更常见的社会关系和经济关系，涉及经济社会生活方方面面，同人民群众生产生活密不可分，同各行各业发展息息相关。法典实施得好，人民群众权益就会得到保障，人与人之间的交往活动就会更加有序，社会就会更加和谐。要讲清楚，实施好法典是发展社会主义场经济、巩固社会主义基本经济制度的必然要求。法典把我国多年来实行社会主义场经济体制和加强社会主义法治建设取得的一系列重要制度成果用法典的形式确定下来，规范经济生活和经济活动赖以依托的财产关系、交易关系，对坚持和完善社会主义基本经济制度、促进社会主义场经济繁荣发展具有十分重要的意义。要讲清楚，实施好法典是提高我们党治国理政水平的必然要求。法典是全面依法治国的重要制度载体，很多规定同有关国家机关直接相关，直接涉及公民和法人的权利义务关系。国家机关履行职责、行使职权必须清楚自身行为和活动的范围和界限。各级党和国家机关开展工作要考虑法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法隐私权利，包括人身权利和财产权利。同时，有关政策机关、监察机关、隐私机关要依法履行职能、行使职权，保护隐私权利不受侵犯、促进隐私关系和谐有序。法典实施水平和效果，是衡量各级党和国家机关履行为人民服务宗旨的重要尺度。

“法与时转则治。”随着经济社会不断发展、经济社会生活中各种利益关系不断变化，法典在实施过程中必然会遇到一些新情况新问题。这次新冠肺炎疫情防控的实践表明，新技术、新产业、新业态和人们新的工作方式、交往方式、生活方式不断涌现，也给隐私立法提出了新课题。要坚持问题导向，适应技术发展进步新需要，在新的实践基础上推动法典不断完善和发展。

隐私案件同人民群众权益联系更直接更密切。各级隐私机关要秉持公正隐私，提高隐私案件审判水平和效率。要加强隐私隐私工作，提高办案质量和隐私公信力。要及时完善相关隐私隐私解释，使之同法典及有关规定和精神保持一致，统一隐私适用标准。要加强涉及财产权保护、人格权保护、知识产权保护、生态环境保护等重点领域的隐私审判工作和监督指导工作，及时回应社会关切。要加强隐私检察工作，加强对隐私活动的监督，畅通隐私救济渠道，保护公民、法人和其他组织合法权益，坚决防止以案件名义插手隐私纠纷、经济纠纷。

第四，加强法典普法工作。法典共7编1260条、10万多字，是我国体系中条文更多、体量更大、编章结构更复杂的一部。法典要实施好，就必须让法典走到群众身边、走进群众心里。要广泛开展法典普法工作，将其作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，引导群众认识到法典既是保护自身权益的法典，也是全体社会成员都必须遵循的规范，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，培养解决问题靠法的意识和能力。要把法典纳入国民教育体系，加强对青少年法典教育。

法典专注术语很多，要加强解读。要聚焦法典总则编和各分编需要把握好的核心要义和重点问题，阐释好法典关于隐私活动平等、自愿、公平、诚信等基本原则，阐释好法典关于坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求，阐释好法典一系列新规定新概念新精神。

第五，加强我国隐私制度理论研究。改革开放以来，我国民法理论研究和话语体系建设取得了明显成效，但同日新月异的民法实践相比还不完全适应。要坚持以国内特色社会主义法治理论为指导，立足我国国情和实际，加强对隐私制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明国内特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施法典、发展我国隐私制度提供理论支撑。

各级党和国家机关要带头宣传、推进、保障法典实施，加强检查和监督，确保法典得到全面有效执行。各级领导干部要做学习、遵守、维护法典的表率，提高运用法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定能力和水平。

※这是习近平总书记2020年5月29日在十九届政治局第二十次集体学习时的讲话。

法典的主要内容和各分编编纂亮点

编“总则”规定隐私活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领法典各分编。编基本保持现行民法总则的结构和内容不变，根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改，并将“附则”部分移到法典草案的更后。编共10章、204条，主要内容有：

（一）关于基本规定。编章规定了法典的立法目的和依据。其中，将“弘扬社会主义核心价值观”作为一项重要的立法目的，体现坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明国内特色（条）。同时，规定了隐私权利及其他合法权益受保护，确立了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗等民法基本原则（第四条至第八条）。为贯彻习近平生态文明思想，将绿色原则确立为民法的基本原则，规定隐私主体从事隐私活动，应当有利于节约资源、保护生态环境（第九条）。

（三）关于隐私权利。保护隐私权利是隐私立法的重要任务。编第五章规定了隐私权利制度，包括各种人身权利和财产权利。为建设创新型国家，法典对知识产权作了概括性规定，以统领各个单行的知识产权（百二十三条）。同时，对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定（百二十七条）。此外，还规定了隐私权利的取得和行使规则等内容（百二十九条至百三十二条）。

（五）关于隐私责任、协商时效和期间计算。隐私责任是隐私主体违反隐私义务的后果，是保障和维护隐私权利的重要制度。协商时效是权利人在法定期间内不行使权利，权利不受保护的制度，其功能主要是促使权利人及时行使权利、维护交易安全、稳定秩序。编第八章、第九章、第十章规定了隐私责任、协商时效和期间计算制度：一是规定了隐私责任的承担方式，并对不可抗力、正当防卫、紧急避险、自愿实施紧急救助等特殊的隐私责任承担问题作了规定（编第八章）。二是规定了协商时效的期间及其起算、效果，协商时效的中止、中断等内容（编第九章）。三是规定了期间的计算单位、起算、结束和顺延等（编第十章）。

二、物权编

物权是隐私主体依法享有的重要财产权。物权制度调整因物的归属和利用而产生的隐私关系，是更重要的隐私基本制度之一。2007年第十届全国人民代表大会第五次会议通过了物权法。法典第二编“物权”在现行物权法的基础上，按照党提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要，进一步完善了物权制度。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容有：

（一）关于通则。分编为通则，规定了物权制度基础性规范，包括平等保护等物权基本原则，物权变动的具体规则，以及物权保护制度。党的十九届四中全会通过的中共关于坚持和完善国内特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定对社会主义基本经济制度有了新的表述，为贯彻会议精神，法典将有关基本经济制度的规定修改为：“国家坚持和完善公有制为主体、多种所有制经济共同发展，按劳分配为主体、多种分配方式并存，社会主义场经济体制等社会主义基本经济制度。”（第二百零六条款）

（二）关于所有权。所有权是物权的基础，是所有人对自己的不动产或者动产依法享有占有、使用、收益和处分的权利。第二分编规定了所有权制度，包括所有权人的权利，征收和征用规则，国家、集体和私人的所有权，相邻关系、共有等所有权基本制度。针对近年来群众普遍反映业主大会成立难、公共维修资金使用难等问题，并结合新冠肺炎疫情防控工作，在现行物权法规定的基础上，进一步完善了业主的建筑物区分所有权制度：一是明确地方政策有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助（第二百七十七条第二款）。二是适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其设施维修资金的表决门槛，并增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序（第二百七十八条、第二百八十一条第二款）。三是结合疫情防控工作，在征用组织、个人的不动产或者动产的事由中增加“疫情防控”；明确物业服务企业和业主的相关责任和义务，增加规定物业服务企业或者其他管理人应当执行政策依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作，业主应当依法予以配合（第二百四十五条、第二百八十五条第二款、第二百八十六条款）。

（五）关于占有。占有是指对不动产或者动产事实上的控制与支配。第五分编对占有的调整范围、无权占有情形下的损害赔偿责任、原物及孳息的返还以及占有保护等作了规定（第二编第二十章）。

三、合同编

四、人格权编

人格权是隐私主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是隐私主体更基本的权利。法典第四编“人格权”在现行有关法规和隐私解释的基础上，从隐私规范的角度规定自然人和其他隐私主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。第四编共6章、51条，主要内容有：

（一）关于一般规定。第四编章规定了人格权的一般性规则：一是明确人格权的定义（第九百九十条）。二是规定隐私主体的人格权受保护，人格权不得放弃、转让或者继承（第九百九十一条、第九百九十二条）。三是规定了对死者人格利益的保护（第九百九十四条）。四是明确规定人格权受到侵害后的救济方式（第九百九十五条至千条）。

（四）关于肖像权。第四编第四章规定了肖像权的权利内容及许可使用肖像的规则，明确禁止侵害他人的肖像权：一是针对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音，侵害他人人格权益，甚至危害社会公共利益等问题，规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。并明确对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定（千零一十九条款、千零二十三条第二款）。二是为了合理平衡保护肖像权与维护公共利益之间的关系，法典结合隐私实践，规定肖像权的合理使用规则（千零二十条）。三是从有利于保护肖像权人利益的角度，对肖像许可使用合同的解释、解除等作了规定（千零二十一条、千零二十二条）。

（五）关于名誉权和荣誉权。第四编第五章规定了名誉权和荣誉权的内容：一是为了平衡个人名誉权保护与新闻报道、舆论监督之间的关系，法典对行为人实施新闻报道、舆论监督等行为涉及的隐私责任承担，以及行为人是否尽到合理核实义务的认定等作了规定（千零二十五条、千零二十六条）。二是规定隐私主体有证据证明报刊、网络等媒体报道的内容失实，侵害其名誉权的，有权请求更正或者删除（千零二十八条）。

（六）关于隐私权和个人信息保护。第四编第六章在现行有关规定的基础上，进一步强化对隐私权和个人信息的保护，并为下一步制定个人信息保护法留下空间：一是规定了隐私的定义，列明禁止侵害他人隐私权的具体行为（千零三十二条、千零三十三条）。二是界定了个人信息的定义，明确了处理个人信息应遵循的原则和条件（千零三十四条、千零三十五条）。三是构建自然人与信息处理者之间的基本权利义务框架，明确处理个人信息不承担责任的特定情形，合理平衡保护个人信息与维护公共利益之间的关系（千零三十六条至千零三十八条）。四是规定国家机关及其负有保护自然人的隐私和个人信息的义务（千零三十九条）。

五、婚姻家庭编

（一）关于一般规定。第五编章在现行规定的基础上，重申了婚姻自由、一夫一妻、平等等婚姻家庭领域的基本原则和规则，并在现行的基础上，作了进一步完善：一是为贯彻落实习近平总书记有关加强家庭文明建设的重要讲话精神，更好地弘扬家庭美德，规定家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设（千零四十三条款）。二是为了更好地维护被收养的未成年人的合法权益，将联合国儿童权利公约关于儿童利益更大化的原则落实到收养工作中，增加规定了更有利于被收养人的原则（千零四十四条款）。三是界定了亲属、近亲属、家庭成员的范围（千零四十五条）。

（五）关于收养。第五编第五章对收养关系的成立、收养的效力、收养关系的解除作了规定，并在现行收养法的基础上，进一步完善了有关制度：一是扩大被收养人的范围，删除被收养的未成年人仅限于不满十四周岁的限制，修改为符合条件的未成年人均可被收养（千零九十三条）。二是与国家计划生育政策的调整相协调，将收养人须无子女的要求修改为收养人无子女或者只有一名子女（千零九十八条项）。三是为进一步强化对被收养人利益的保护，在收养人的条件中增加规定“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”，并增加规定民政部门应当依法进行收养评估（千零九十八条第四项、千一百零五条第五款）。

六、继承编

（一）关于一般规定。第六编章规定了继承制度的基本规则，重申了国家保护自然人的继承权，规定了继承的基本制度。并在现行继承法的基础上，作了进一步完善：一是增加规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡，且难以确定死亡时间的继承规则（千一百二十一条第二款）。二是增加规定对继承人的宽恕制度，对继承权法定丧失制度予以完善（千一百二十五条第二款）。

（二）关于法定继承。法定继承是在被继承人没有对其遗产的处理立有遗嘱的情况下，继承人的范围、继承顺序等均按照规定确定的继承方式。第六编第二章规定了法定继承制度，明确了继承权平等原则，规定了法定继承人的顺序和范围，以及遗产分配的基本制度。同时，在现行继承法的基础上，完善代位继承制度，增加规定被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承（千一百二十八条第二款）。

（四）关于遗产的处理。第六编第四章规定了遗产处理的程序和规则，并在现行继承法的基础上，进一步完善了有关遗产处理的制度：一是增加遗产管理人制度。为确保遗产得到妥善管理、顺利分割，更好地维护继承人、债权人利益，法典增加规定了遗产管理人制度，明确了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容（千一百四十五条至千一百四十九条）。二是完善遗赠扶养协议制度，适当扩大扶养人的范围，明确继承人以外的组织或者个人均可以成为扶养人，以满足养老形式多样化需求（千一百五十八条）。三是完善无人继承遗产的归属制度，明确归国家所有的无人继承遗产应当用于公益事业（千一百六十条）。

七、侵权责任编

（一）关于一般规定。第七编章规定了侵权责任的归责原则、多数人侵权的责任承担、侵权责任的减轻或者免除等一般规则。并在现行侵权责任法的基础上作了进一步的完善：一是确立“自甘风险”规则，规定自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求没有故意或者重大过失的其他参加者承担侵权责任（千一百七十六条款）。二是规定“自助行为”制度，明确合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施，但是应当立即请求有关国家机关处理。受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任（千一百七十七条）。

（二）关于损害赔偿。第七编第二章规定了侵害人身权益和财产权益的赔偿规则、精神损害赔偿规则等。同时，在现行侵权责任法的基础上，对有关规定作了进一步完善：一是完善精神损害赔偿制度，规定因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿（千一百八十三条第二款）。二是为加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本，法典增加规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿（千一百八十五条）。

八、附则

更后部分“附则”明确了法典与、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则的关系。法典施行后，上述隐私单行被替代。因此，法典规定在法典施行之时，同步废止上述隐私单行（千二百六十条）。需要说明的是，2014年第十二届全国人大常委会第十一次会议通过的全国人民代表大会常务委员会关于〈安康人民民法通则〉第九十九条款、〈安康人民〉第二十二条的解释，作为与民法通则、相关的解释，也同步废止。

【乡村振兴】

孙宪忠：与乡村振兴的十个法治问题

一、引言

党提出把乡村振兴作为下一步国家发展的重大战略之一。中有很多关于农村问题的规定，从乡村振兴战略和乡村治理的角度看，中的许多规定可以遵循。这方面的问题很值得研究讨论。研究这些问题时，要重视两个核心的民法规则：一个是关于农村居民组织体的规定，也就是第96条关于农村集体法人作为民法特别法人的规定；另一个是关于这个组织体的基本权利的规定，也就是第261条关于农村集体经济组织所有权的规定。笔者认为，乡村振兴也罢，乡村治理也罢，很多问题的研究都和这两个制度直接相关或者间接有关，而且这两个制度在编纂过程中有比较大、比较明显的变化，很值得研究讨论。

依据第96条的规定，农村集体经济组织是一种特别法人。在民法中明确把农村集体经济组织作为一种法人，这在以前是没有的。从20世纪50年代到现在，农村集体经济组织在现实生活中已经存在几十年。从我国现行所确定的制度基础来看，从国家未来的政治、经济发展和农村发展格局来看，农村集体经济组织还要长期存在、继续发展下去。因此，承认农村集体经济组织的法人地位，这一点特别值得研究和探讨。还要看到，规定农村集体经济组织是一种“特别法人”，这提出了“特别”的准确含义的问题。搞清楚这个问题，对于下一步农村改革发展和依法治理，意义都非常大。事实上，以前的政策和上、政治生活中早已出现农村集体的概念，但这个概念所包括的组织体的形态及其含义没有写入民法。宪法物权法等都提到了集体财产所有权，但这个所有权的主体到底是一个自然人的合伙，还是一个法人体，或者是一个其他什么样的组织体，没有任何规定。把农村集体经济组织规定为法人，而且是特别法人。在笔者看来，这个规定首先具有填补空白的意义，更重要的是，有为下一步乡村振兴和农村治理提供基础的意义。因此，相关问题需要深入研究。

第261条是关于农村集体经济组织所有权的规定，这个规定相比以前的相关规定有一个重大的改进。在以前，集体所有权就叫集体所有权，而将集体所有权称为成员集体所有权。在集体所有权之前加上“成员”两个字，所揭示的内涵很丰富，对下一步农村发展具有非常重大的意义。这同样是一个需要认真研究的问题。下文就从的角度谈谈乡村治理中十个方面的问题。

二、安康人民成立以来农村集体组织及其所有权制度的重大变化与启发意义

农村问题一直是国内共产党特别关注的问题。从土地革命时期到抗日战争时期再到解放战争时期，国内共产党对农村和土地问题都高度关注，无论是党的文件还是党的领导人的著作中都有很多论述。值得注意的，安康人民成立以来，关于这两方面制度建设的指导思想有四次重大变化。

国内农村土地制度的第二次重大变化是，建立农村合作社，因此形成了合作社这种社会主义的集体经济组织，也形成了合作社的土地所有权。20世纪50年代中期，国内共产党以社会主义的土地思想指导农民，从互助组开始组建合作社。社会主义土地思想的基本出发点是填补自耕农经济的严重缺陷，进一步发展农业生产力。如上所述，自耕农一家一户独立经营、占有小块土地，不仅在经营规模上无法取得良好效益，还给机械化农业作业造成无法克服的困难，出现蝗灾、旱灾、洪灾时，单一农户根本无法抵御。因此，从20世纪50年代中期开始，国内共产党以社会主义的土地革命思想领导农民走集体化道，引导农民组织建立互助组、合作社，把土地集中起来经营。在这种情况下，农民中产生了区别于地方政策组织的经济组织形态，即互助组、合作社。这就是那个时代的农民集体。农民集体从互助组、合作社的形态发展到高级社，其结构转变巨大。但是，必须注意一个核心问题：互助组并不触动农民的家庭所有权，合作社虽然取得农村土地的所有权，但保留了农民家庭或者农户的土地股权。当时指导农民组建合作社的“合作社章程”等文件，明确承认农民家庭或者农户享有股权且按股分红。在这种情况下，农民家庭或者农户作为合作社的成员，是有其在合作社中的股权这种隐私权利保障的。也就是说，在这一时期，农民家庭或者农户的隐私权利一直是明确的、肯定的。在老一代革命家薄一波所著若干重大决策与事件的回顾这本书里，对这一阶段我国农村土地权利发展情况有很清晰的描述。

在探讨我国农村集体经济组织及其所有权的历次重大变化时，应该看出来，虽然国内共产党对农村、农民的组织体以及农民土地问题非常重视，但其指导思想中有坚持不变的因素，也有多次变化的因素。笔者认为，这个不变的因素，就是执政党和政策对国内农民集体组织体以及农民地权的制度一贯非常重视的态度，及其一贯实事求是地探索符合国内国情也符合社会主义理想的指导思想。在探索的过程中，一些政策和的出台也曾经有盲目冒进的情况，但在认识到相关错误之后，比较及时地予以了纠正。而一再发生变化的因素，其实就是我国在农村和土地制度上的探索因生产力水平发展变化而带来的政策和上的不断调整。应该看到，农民组织体制度和土地所有权制度的建立，其基础是要为农民的生存和发展确立符合经济发展水平的生产方式，然后在这种生产方式的基础上建立相关制度。从历史资料来看，在20世纪60年代，我国农业总产值占国民经济总产值的70%左右，而农民人口数占国家人口总数的百分之七八十。在这种情况下，农业总产值与其对应的农民人口总数是相当的，当时的农业可以自产自足，甚至可以脱离城工商业而独立发展。这就是说，当时农民基本上可以从农业收入中获得比较恰当的社会保障。经济基础决定上建筑，当时国家建立的农村集体组织制度、农村土地所有权制度都具有脱离城工商业、脱离国民经济整体的特征，或者说具有一定的封闭性，其表现就是把农民稳定甚至固定在土地上，限制他们离开土地而自由流动。在当时的情况下，这种封闭性对农民并不构成损害，甚至在一些地方、一段时间内，农村的生活水平还高于城。因此，当时国家还作出农业支持城工商业发展的决策，在经济运行中出现了剪刀差的现象。

三、农村集体经济组织与村民委员会的相关立法冲突

在实施乡村振兴战略、推进乡村治理时，首先引起关注的是农村现在的体制。在我国现行中，村民委员会组织法是涉及农村社会治理的基本，它规定村民委员会是农民自我治理的组织形式，并且规定了村民委员会的一些基本权利。值得注意的是，该法第24条规定，由村民委员会行使集体经济组织的各种权利，尤其是土地权利。这与第96条的规定不一致，与第261条关于农村土地所有权的规定也不一致。如前文所述，第96条规定农村集体经济组织作为特别法人，是独立的隐私主体。第261条规定，农村土地所有权属于农民集体经济组织。这些立法上的冲突，我国立法机关在下一步立法或者修订时要注意研究解决。这是推进乡村治理中应该思考的问题。

当然，村民委员会组织法第24条关于由村民委员会行使集体经济组织的全部权利尤其是土地所有权的规定，从其立法的历史背景看有一定的合理性。因为我国农村实行土地承包责任制后，在相当一些地方，前文提到的原来存在的村民小组确实出现了功能丧失的情况。这些地方的集体组织除了土地所有权，已经没有其他经济力量，除了发包土地，不再组织其他经济活动。在土地发包工作完成后，在承包期限20年不变的情况下，如果普遍强调集体经济组织的存在，强调这个组织在各个地方都要发挥作用，确实也不妥当。但是，该条规定没有考虑到一些农村集体经济力量一直非常强大的地方的实际情况。更典型的，比如，在京广沪等地方的城郊区，农村经济力量一直非常强大，这些地方的集体经济组织一直存在。在这些地方，居民和集体经济组织的成员是有严格区别的，一个居民要参加集体经济组织，农民是不答应的。

随着改革开放的发展，即使在以前不发达的地区，农村情况也发生了变化，出现了立法上应该普遍区别农村村民自治组织与集体经济组织的必要性。（1）农村承包地、宅基地实行“三权分置”之后，集体经济组织的作用被激活，它们必须出面行使土地所有权，而此时村民无法和集体经济组织成员相混同，即村民不能直接成为集体经济组织的成员。比如，在浙江义乌，农村宅基地“三权分置”之后，一些外地来的打工者、长期居住者也可以取得当地的住房，甚至取得当地的农民户口，但无法取得当地农民的集体经济组织成员资格。随着“三权分置”的普遍推进，这方面的政策需求越来越显著。（2）农村富裕之后，集体经济组织的成员不愿意稀释其权益，从而要求区别其成员身份。在比较贫困的地方，农民在区别有户口的村民与集体经济组织成员的问题上不太纠缠，村民就是这个组织的成员。但是，在村集体富裕之后，农民就不愿意自己的利益被稀释，他们会排斥其他村民加入其经济组织。这一点在城郊区表现得更为强烈，集体经济组织的成员会通过组织决议限制其他人加入。这一点在东部发达地区、南方农村，表现得特别突出。即使西部原来比较贫穷的地方，也是如此。比如，我们在陕北调研时发现，一些农村地区因赋存的石油、天然气资源被发现而走上富裕道，但当地村民约定，对于带子女嫁入本村的妇女，其子女可以落户口，但不能作为集体成员。（3）在经济比较发达的农村，集体经济组织力量强大，以前的生产大队、小队都已经改造成总公司、分公司、经济联合社、经济联合分社。这样的组织机构建立后，新来的农民虽然在登记有户口，但不能成为村集体经济组织的成员。这个问题更早产生于20世纪80年代初的广东南海地区，那里更早实现了村民集体组织成员的相对固定化，就是把村民的身份折合成股权或者股份，把增人不增地改造成增人不增股。这种做法一开始饱受争议，后来慢慢被认可，甚至逐渐在全国推广开来。对于这个问题，需要继续深入研究。

在未来乡村治理过程中，如何处理村民委员会和农村集体经济组织之间的关系，是首先需要解决的问题。村民委员会制度建立的正当性是毋庸置疑的。村民委员会作为农村的基组织，其重要性不言而喻。但是，以村民自治组织替代农村集体经济组织，这个做法的普遍性、必要性、正当性确实存在值得思考的地方。尤其是，在第96条已经明确把农民集体经济组织规定为特别法人之后，村民委员会组织法第24条规定由村民委员会代行集体组织权利的做法确实不妥。因此，笔者建议在乡村治理的法制建设中，首先应该解决村民自治组织与农民集体经济组织相区分的问题。

四、规定农村集体作为特别法人的民法意义

第96条将农民集体经济组织法人规定为特别法人，这一规定的理论价值和实践价值都非常显著。从法学理论上看，这种“人合法人”是我国法学界探讨很少的，其性质、特征都需要仔细研究。从实践角度看，其意义更加显著，对下一步农村治理的制度推进，可以说非常关键。这种特别法人到底有何特别之处？在理解这种法人的时候，需要抓住哪些基本要点？这些是需要认真思考的问题。

认识农村集体经济组织作为特别法人的性质，首先可以拿它和更为人们熟悉的几种法人作对比。与承担政治职能的各种法人（公法法人、机关法人、党派法人等）相比，农村集体经济组织是一种典型的民法法人，它不承担宪法、行政法等方面的职责。相较于公隐私人，农村集体经济组织法人的更大特点表现在加入法人、取得法人成员资格的制度上。公隐私人以投资作为取得成员资格的条件，以投资的多少来确定成员的权利份额。这样的法人，上称为“资合法人”。而我国农村集体经济组织法人，从20世纪50年代建立的合作社以来，都是一种“人合法人”，强调成员的身份而不是资金的投入。集体身份更加强调成员的自然人身份。过去，我国很多法学著作认为“人合法人”是一个落后的形态，因为成员的财产权利和义务不清晰。但是，合作社的建立通常是为了帮助某些特殊群体，国家不仅在政策、上甚至在财政上都要给他们一定的优惠或者扶持，因此，“人合法人”就要强调成员的资格，不能像公司的投资人那样谁的钱多听谁的。这就是“资合法人”与“人合法人”的区别。农村集体组织加入方法与公司股东加入方法的区别是很大的。但是，这样的举例并不十分准确。因为合作社的成员，其财产权利和义务还是清晰的，只是在加入合作社时并不一定将其财产入社，而是以其身份入社。这种情况比较符合一些保护性产业和人群的特殊利益，如符合我国农村居民及其产业的现状。

还有集体法人的问题，即法人内部治理的问题。有些经济发达地区的集体经济组织中，已按照公司的方式组建了经济联合社、经济联合分社、经济联合公司及其分公司。一些地方已采用公隐私上的内部治理结构，建立了股东大会、成员大会、董事会、监事会等类似的机构。而在其他更多的地方，农村没有这样的机构。如果建立法人制度，希望也能建立这样的机构。当然，对于如何建立，还需要深入研究。

五、集体组织中的成员和成员权的问题

第261条特别强调集体中成员的权利。其实，法人作为一种社会组织，其中主要的就是社团法人；而社团法人都是有成员的，有成员，就有成员权的问题。只是过去的政策和忽视了这个要点，造成在农村集体经济组织成员权方面存在缺陷。规定了这个成员权，事实上具有拨乱反正的含义。而且，在过去计划经济体制下，政策和没有特别在意成员本身的资格和成员权利，这一点造成的麻烦并不多，因为有关安排听政策的。而随着经济发展，乡村经济越来越壮大，成员权的问题就不能不解决。因此，的这个规定，是很有现实意义的。

上文说到，现在经济发展起来了，集体经济组织的成员就要相对固定甚至固定化。很多年以来，我国有的地方先是提出增人不增地、减人不减地，后来又提出增人不增股、减人不减股。这些地方性政策的精神，就是集体成员相对固定甚至固定化的思想的反映。其实，提出这些政策的地方都是经济发展非常好的地方，这些地方的农民集体成员不希望自己的利益被稀释，因而强烈呼吁成员资格固定化。而固定化以后，成员权的问题就彰显出来。比如，上海有些地方把农民的资格固定以后，有些人即使已进城多年，村里仍给他们分红，因为他们作为集体组织成员的身份一直没有消失。笔者在上海郊区调研中看到一个案例：有个人在城里工作很多年，配偶和孩子都在上海区，后来得到村里分红好几万元，他自己都感到惊讶。原来他所在的农村集体组织分红是从20世纪80年代开始算起，村里成员资格固化了，成员资格就变成具有经济价值的成员权，因而给他分红。

现在，集体成员权的制度设计还不完善。比如，成员资格如何取得、如何丧失，成员权包括哪些内容，成员权怎样行使、怎样保护，都还是比较大的问题。据我们调查，这些问题在一些地方已经比较严重。比如，乡村治理过程中的财务问题就是成员资格和成员财产权利的焦点。在实施乡村振兴战略、推进乡村治理时，这些问题是很有必要研究解决的。

六、集体所有权的问题

我国过去虽然没有规定农村集体经济组织的主体制度，但对农民集体经济组织的所有权一直是有规定的。不过，过去的立法和政策把农村集体所有权定义为社会主义公有制的方式，特别强调其政治上的意义。近些年来，从物权法到第261条规定的集体所有权，都强调农民集体经济组织的所有权是一种财产权。从一种政治性的权利演化到财产性的权利，其中的变化非常大。目前，我国社会对这方面的研究和讨论还是不够的。尤其在集体成员资格相对固定的情况下，集体所有权如何实现其民法上的价值，比如，成员如何在集体中行使权利？对此，现行政策和还是空白。

另外，过去的政策和强调以土地作为主要对象的农民集体经济组织的所有权对农民生存发展和社会保障的作用，现在其合理性、正当性到底如何？很多人认为，这里有一个政策底线。那么，这个底线设置得是否合适？这些问题都有待研究。集体所有权如果是财产权利，就应该按照财产权利的规律制定相关；如果是保障性的社会权利，就应该按照社会权利的规律制定相关。显然，目前立法上的一些设想是不符合现实的。现在农民的很多社会保障只能通过城工商业反哺来实现，让农民以土地和农业来保障其生存和发展，显然是做不到的。现在，集体所有权的政治性色彩已慢慢淡化。

第261条规定的“成员”两个字的意义非常重大，下一步的农村体制构建必须依靠集体所有权，而集体所有权必须建立在农民家庭或者个人的成员权的基础上。物权法制定时有人说，这样强化个人权利，是不是把集体所有权变成了私有权？这种想法是不对的。前文说到，安康人民成立初期建立初级社和高级社的时候，农民家庭或者个人的隐私权利都保留着，当时的合作社当然是社会主义的组织体。第96条规定农村集体经济组织是特别法人，就彻底解决了过去在这个问题上的争议。这些制度要点，在农村下一步发展中尤其要予以重视

关于集体所有权的问题，也有人提出，“三权分置”制度推行以后，集体所有权淡化了，因为立法上突出强调的是家庭的土地承包经营权、宅基地所有权，而不是集体所有权。这种观点，笔者也不赞成。我们调查发现，在农村推行“三权分置”，离不开集体法人，也离不开集体所有权。比如，在农村实行耕地的“三权分置”，实际上要把土地合并起来进行规模化经营，甚至有可能引进外来的农业公司，让城人或者外地人组织公司在农村经营，进行土地开发、规划，如种植果蔬、种粮食等。在这种情况下，不论是本土的家庭农场，还是外来的农业公司，基本上都不与单一的农户签合同，而是和集体签合同。虽然也有一些地方，“三权分置”的合同是和农民家庭或者个人订立的，但实践效果好的都是同集体订立合同的。同集体订立合同，可以避免上的各种难题。在这种情况下，集体行使权利，这个权利本身包括集体组织法人制度的适用问题，也包括集体所有权的适用问题。因此，淡化集体法人和集体所有权的考虑，不符合我国的国情特点。

七、农村土地承包经营权的问题以及相关的“三权分置”问题

农民家庭或者个人的土地承包经营权是农村运作的政策和基础，因此，对集体的作用要充分承认，对农民个人的土地权利也要加以重视。有观点提出，既然给了农民土地承包经营权，那么农村为什么还出现很多土地被弃耕？农民为何还要离开土地？解释这些问题时要认识到，农民也要生存和发展，而土地承包经营权发挥不了这样的作用。但是，农民不愿意放弃土地权利，他们即使在城打工甚至创业，已经定居城很多年，也不愿失去农村的土地。这就说明，土地承包经营权已经演化成一种财产权，不再发挥社会保障的作用。因此，决策者对这个问题要实事求是地认识到，推广土地承包经营权的流转是势在必行。有报告证明，我国农村实行耕地“三权分置”的面积已经达到5亿亩左右，未来的发展空间应该说还是很大的。

“三权分置”是在尊重农民的土地承包经营权的基础上，重新把农村土地实行规模化经营，让土地能够产生更大的效益。建立现代化农业、绿色农业、环境友好型农业，必须建立这样的农业体制。因此，下一步推行乡村振兴战略、实现新型乡村治理，必须把“三权分置”当作一项重要的制度予以推广。为此，需要进一步研究“三权分置”中的问题。虽然土地管理法农村土地承包法等都对这些问题作了规定，但相关规定显得简单，在面临立法争议时，一些规则采取了模糊化处理的措施。如果要大力推行“三权分置”，就必须把地权运作的基础问题搞清楚。现在有一些重要的制度，还需要理论界予以解释。比如，“三权分置”以后经营权到底是物权还是债权？对此，争议很大。相关条文虽然表述得不细致，但大体上承认这样一种情形，就是5年以上的土地经营权可以纳入不动产登记。在纳入不动产登记的过程中，这项权利就转化成一种物权。土地经营权如果没有纳入登记，就没办法转让、没办法抵押。因此，“5年登记”是制度建设中的关键词。没有纳入登记的土地经营权怎么流转？基本上就是按照租赁的方法进行流转。为什么还要保留租赁，而不把它变成物权？答案很简单，那就是，不能一刀切。

八、其他急需关注的四个问题

1、农村宅基地及宅基地使用权的问题

当然，首先要解决农村宅基地使用权无序扩大的问题，把紧宅基地审批关。我国人口多而耕地有限，宅基地不断侵吞耕地，这个问题现在已经非常严重。另外，要推行宅基地使用权的“三权分置”。在全国范围内，无论是发达地区还是不发达地区，农村空地空房都很多，很多宅基地上盖起的房一年四季无人居住，只在春节时才有人住。现在城居民有到农村居住的强烈愿望，因而推行宅基地“三权分置”是很有前途的。

2、农村建设用地权利的问题

3、新型农村合作社问题

土地承包经营权和成员权得到立法强化之后，新型农村合作社发展迅速，新的农民专注合作社法也随之出台。农村合作社的发展将成为乡村振兴战略和农村治理的重要抓手。我国农民专注合作社法制定时间并不长，但实施中出现了不能满足实践需要的问题。因此，有必要修订该法。

4、农村集体、农民家庭和个人的各种土地权利登记问题

从物权法的角度看，不动产登记非常重要。笔者在从事民法学研究的早些年，提出了不动产登记的“五个统一”，就是基础统一、效力统一、登记机关统一、登记程序统一以及登记证书统一。现在城里的不动产登记已经实现了这些理想。在农村，这“五个统一”还没有完全实现，但政策方面下了很大力气，推行农地登记确权发证。农村土地登记确实困难大，因为承包地多数是小块地，登记确权工作量很大、费用比较大。一些地方通过农村自己建立台账的方法来解决这个问题。无论如何，农村土地权利登记是财产权利的基础性制度建设，将其做好，对于下一步乡村振兴和乡村治理是很必要的。

【作者简介】

孙宪忠，国内社会科学院学部委员，全国人大宪法和委员会委员，国内法学会民法学研究会常务副会长。

【大数据】

法典这样规范数字时代生活

光明日报

编者按：

从增设个人信息保护条款，到加大对网络虚拟财产的保护，法典适应数字时代发展态势，回应了当今社会的现实需求。针对互联网和大数据等技术发展带来的个人信息屡受侵害的现象，法典作出了具体规定，并且首次将数据、网络虚拟财产纳入保护范围。这些条款，对我们的日常生活将产生哪些影响，起到什么作用？光明智库邀请专家分析建言。

本期嘉宾

国内政法教授、国内法学会商法学研究会会长赵旭东

北京法学院教授王成

华南理工互联网研究中心谢惠加

上海习近平新时代国内特色社会主义思想研究中心华东政法基地研究员杨嵘均

视角1：总体透视

——法典在现行规定基础上，多处体现了鲜明的数字时代特征

光明智库：法典里和数字生活有关的条文大致包括哪些方面？

赵旭东：当前正处于数字信息时代，传统民商法的制度规定在新型交易模式面前需要进一步完善。在这样的背景下，法典既要充分反映数字时代特征并应对时代变革给带来的挑战，又要对数字时代的产物作出特别的制度安排。

比如，法典合同编第四百九十一条、第五百一十二条等条文，针对通过互联网等信息网络订立的电子合同的成立时间、标的物交付时间等作出了特别规定，主要解决的是当前盛行的“网购”引发的争端。此前合同法并未就电子合同有关事项有所规定，导致隐私实践中存在很多争议。

王成：法典多处对数字时代出现的新问题作出了回应，其中更值得关注的是个人信息保护。法典保留了民法总则百一十一条对个人信息保护的规定，千零三十四条到千零三十九条又对个人信息保护进行了较为详细的规定。这些规定涵盖了个人信息保护的主要内容，为其他部门法（比如行政法和刑法）的有关规定提供了民法基础，也为进一步制定个人信息保护的专门提供了基本法基础。

杨嵘均：法典反映出互联网时代信息传播快速性、广泛性的特征，也反映出知识经济时代隐私主体权利受侵害风险增加的特点。值得期待的是，在现行规定基础上，法典将进一步强化对隐私权和个人信息的保护。全国人大常委会工作报告在下一步主要工作安排中指出，将围绕国家安全和社会治理，制定生物安全法、个人信息保护法、数据安全法。

视角2：数据流通共享

——法典可为数据保护提供原则性的依据

光明智库：数据保护的意义是什么，法典相关内容将发挥什么作用？

赵旭东：法典对数据保护的相关规定具有长远而重要的作用。一方面，规定可以调动权利主体保护数据的积极性，在权利受侵害时进行和索赔，进一步震慑侵权者；另一方面，我国正处于网络信息经济高速发展阶段，数据的合理使用可以促进产业经济的发展。法典在保护数据的同时，也为数据合法合理的流通和共享留出空间，比如对侵害个人信息免责事由的规定。同时，法典百二十七条对数据保护作出了原则性规定，为后续细化规定数据保护的单行法提供了立法依据。

谢惠加：数据不仅是数字经济发展的驱动力，也是提高数字社会治理水平的关键要素。为此，中共国务院关于构建更加完善的要素场化配置体制机制的意见明确提出，要加快培育数据要素场。

数据保护是数据开发和利用的前提。在我国尚未制定专门数据保护法的情况下，为适应数字经济发展和数字社会治理要求，法典百二十七条为数据保护提供原则性的依据。该条规定，“对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。根据我国现行，如果对数据的选择或编排具有独创性，那么该数据的集合可以作为汇编作品受到著作权法保护。如果数据是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息，则可适用反不正当竞争法中的商业秘密保护条款进行保护。

杨嵘均：法典对数据保护作出的规定，不仅给具体的相关法案确立了基本方向，还能够给个人和企业提供良好的数据生活环境，通过净化网络数据空间、遏制和打击数据贩卖以及数据犯罪等违法行为，保护个人隐私和信息，进而营造良好的社会发展环境。

王成：此次抗击新冠肺炎疫情，行踪溯源、人脸识别、疫苗研发等都建立在获取个人信息数据的基础上。如果这些数据被非法利用，后果不堪设想。法典关于数据保护的规定，是其他部门法的基础。数据处理流通和安全保护都需要依法进行，制定专门的数据保护法势在必行。

视角3：个人信息保护

——个人隐私和信息泄露事关每个人，加强保护任务艰巨

光明智库：法典从哪些方面对个人信息保护作出了规定？

赵旭东：目前我国个人信息保护方面的条款分散在各个部门法中，整体的规范框架以现在的法典以及网络安全法、电子商务法、刑法、侵权责任法、消费者权益保护法等作为主要依据。

法典将个人信息保护规定在了第四编人格权中，其中，第六章是隐私权和个人信息保护。法典首先在千零三十四条明确了个人信息的保护范围，其中“电子邮箱”和“行踪信息”首次被明确纳入了个人信息范畴，进一步加强了对个人信息的保护。千零三十五条从个人信息的处理原则和条件方面进行了规定，延续了网络安全法“合法、正当、必要”的原则。法典还对个人信息的处理规定了免责事由，如处理已经合法公开的信息、为维护公共利益合理实施的其他行为等，这将在很大程度上降低企业的处理成本。

王成：法典注重平衡个人信息保护与信息利用之间的关系。一方面，要求处理个人信息必须遵循合法、正当、必要、安全以及信息主体同意的原则；另一方面，规定了可以在信息主体同意范围内合理实施的行为、可以合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息（但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外），以及可以为维护公共利益或者该自然人合法权益，合理实施的其他行为。

视角4：网络侵权

——互联网企业或有互联网业务的公司如何合规经营？法典作出规定

光明智库：对于平台侵权，您怎么看？法典将发挥什么作用？

赵旭东：对于从事网络信息服务的互联网企业，法典提供了更细致的规则指引，“通知—转达—反通知—转达”的流程规定，有助于企业“照方抓药”，在面对权利人信息侵权投诉时，更好地保障自身利益。法典也在一定程度上降低了权利人证明网络信息服务企业与网络用户成立连带责任的证明成本，要求互联网企业采取更加积极主动的态度应对网络信息侵权，由被动接收转为主动排查，有助于发挥企业的主观能动性。

杨嵘均：当前，平台侵权较为普遍，比如一些软件为了获取用户资源，在使用权限里设置很多不必要的障碍，如果用户不同意将无法使用该软件。还有一些网络平台获取用户资源后，贩卖出售用户隐私以获利。但由于立法缺失、资源占有不平等的原因，一般而言，个人的合法权益很难得到保护，平台由于缺乏监督而缺少自律。

谢惠加：法典千一百九十四条至千一百九十七条对网络侵权作了较为系统的规定，其主要作用表现在：

推动新兴平台经济发展。千一百九十五条第2款赋予平台根据侵权初步证据和服务类型决定采取何种必要措施的权利。这一规定符合平台多样性、产品多样性所决定的制止侵权措施差异性的特点。

打击恶意侵权投诉行为。千一百九十五条第1款规定，侵权通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息；该条第3款规定权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。

保障被投诉人的合法权利。千一百九十六条规定，网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者不存在侵权行为的。应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。网络服务提供者在转送到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起协商通知的，应当及时终止所采取的措施。

视角5：数字遗产

——法典继承编写明：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产”

光明智库：很多网友关注“数字遗产”问题。知识付费账、微信、购物券等虚拟物品将来是否能继承？

赵旭东：“数字遗产”继承的必要性，主要取决于两个因素：一是“数字遗产”是否具有巨大的经济价值，例如，关注量上百万的微博、头条，其引导互联网流量的能力具有巨大商业价值；二是能否满足被继承人的精神需求，例如，储存在微信里的文章和照片等具有人身属性的内容，往往是满足继承人对被继承人怀念或追思的重要载体；三是是否符合财产属性，是否具有人身性。不具有人身性的“数字遗产”，如支付宝账户内的资产、购物券等，应允许继承。具有人身性的“数字遗产”，如社交账一般不允许继承。并且，大多数主流互联网服务运营商在用户协议中，往往都会约定“账归运营商所有”。但这并不排除当事人可依照规定继续使用这类“数字遗产”。如若公民希望将具有人身属性的“数字遗产”继承下去，可以预先采取一定措施，如将账、密码交由亲属保管。

王成：“数字遗产”能否继承，首先需要确定其是否属于遗产；其次看能否继承。根据千一百二十二条的文义理解，遗产需要具备财产属性。网络世界的虚拟物品五花八门，游戏币、购物券等由于有明确的金钱价值，财产属性更强。但微信、豆瓣等社交账是否属于财产，难免会引发分歧。这些虚拟物品与用户人格高度相关，在继承时可能会遭遇“人格权不得继承”的挑战。社交账户等虚拟物品不仅涉及用户自身的言论表达，还可能涉及与其他用户的通信与互动。这种互动既可能是公开的，也可能是私密的，会涉及他人的隐私权、肖像权、通信秘密等问题。是否允许对虚拟物品进行继承，还要考虑到对这些权益的平衡。

谢惠加：网络虚拟财产转让实际上转让的是一种债权凭证，其权利的实现需要网络服务商的协助，受用户与网络服务商之间合同的制约。因此，对于类似网络账的“数字遗产”能否继承，可能要取决于网络用户与网络服务商之间合同的约定。

光明日报（2020年06月04日07版）

【大生态】

中生态环境保护条款

相关条条款摘录：

编“总则”

章基本规定

第九条隐私主体从事隐私活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。

第二编“物权”第二分编“所有权”

第六章业主的建筑物区分所有权

第二百八十六条业主应当遵守、法规以及管理规约，相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。对于物业服务企业或者其他管理人执行政策依法实施的应急处置措施和其他管理措施，业主应当依法予以配合。

业主大会或者业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照、法规以及管理规约，请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失。

业主或者其他行为人拒不履行相关义务的，有关当事人可以向有关行政主管部门报告或者投诉，有关行政主管部门应当依法处理。

第十章一般规定

第九章买卖合同

第六百一十九条出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装；没有通用方式的，应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。

第七编“侵权责任”

第七章环境污染和生态破坏责任

千二百二十九条污染环境、破坏生态致损侵权责任。因污染环境、破坏生态造成他人损害的，侵权人应当承担侵权责任。

千二百三十条环境污染、生态破坏侵权举证责任。因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害间不存在因果关系承担举证责任。

千二百三十一条两个以上侵权人的责任大小确定。两个以上侵权人污染环境、破坏生态的，承担责任的大小，根据污染物的种类、浓度、排放量，破坏生态的方式、范围、程序，以及行为对损害后果所起的作用因素确定。

千二百三十二条环境污染、生态破坏侵权的惩罚性赔偿。侵权人违反规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

千二百三十四条生态环境修复责任。违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复，国家规定的机关或者规定的组织有权请求侵权人在合理的期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或是规定的组织可以自行或是委托他人进行修复，所需的费用由侵权人负担。

千二百三十五条公益协商的赔偿范围。违法国家规定造成生态环境损害的，国家规定的机关或是规定的组织有权请求侵权人赔偿下列损失和费用：

1、生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；

2、生态环境功能永久损害造成的损失；

3、生态环境损害调查、鉴定评估等费用；

4、清除污染、修复生态环境费用；

5、防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。

【大生态】

以绿色法典回应环境民生关切

国内法学会副会长、环境资源法学研究会负责人吕忠梅

法典第9条确立了“绿色原则”,即隐私主体从事隐私活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。这是世界上部将环境保护作为基本原则加以规定的法典。它意味着对隐私主体从事隐私活动增加了节约资源、保护生态环境的限制性义务,宣示了民法对绿色发展理念的贯彻。“绿色发展”作为可持续发展的必要条件和人民对美好生活的追求的重要体现,如何处理好现代社会生活中个人隐私权利与生态环境保护之间的关系,是法典贯彻“以人民为中心”“人民至上”理念,不可缺少的重要内容。

确立和贯彻“绿色原则”,对人民群众、对子孙后代负责

人类进入21世纪,环境保护成为今天的法典必须作出回应的问题。从世界范围看,工业革命以后,人类对环境造成了前所未有的污染和破坏,欧洲各国法典因没有考虑资源配置可能付出的环境代价,所确立的意思自治、所有权绝对、过失责任等成为导致环境污染和破坏行为日益严重的原因之一,进入20世纪50年代后,这些国家相继对法典进行修改,增加了与环境保护有关的内容。

改革开放40多年来,我国也同样面临着环境问题,“未富环境先污、未强资源先枯”的情况亟待解决。习近平总书记指出,要以对人民群众、对子孙后代高度负责的态度和责任,真正下决心把环境污染治理好、把生态环境建设好,努力走向社会主义生态文明新时代,为人民创造良好生产生活环境。法典作为“社会经济生活百科全书”,有效提升国家治理体系和治理能力现代化的重要法治工具,回应生态环境问题对经济社会生活带来的巨大挑战,满足人民群众对更加美好的生态环境的向往,是时代所需、人民所盼。

法典遵循“人与自然是生命共同体”理念,把“有利于节约资源、保护生态环境”确立为从事隐私活动所须遵循的“绿色原则”,对传统民法秉持以个人利益中心的价值观进行了适度矫正。“绿色原则”通过民法基本原则对隐私活动的总括性规定的地位和功能,以限制隐私活动可能造成的不利生态环境影响方式调整人与自然关系,从根本上解决个人经济利益与生态公共利益的矛盾与冲突。

建立“绿色条款”体系,确保民生福祉得以实现

我国当今所面临的生态环境问题,既源于绿色发展的理念贯彻得还不够全面,使生态环境问题成了满足人民日益增长的美好生活需要的主要制约因素之一:也源于生态环境保护方面的制度不尽完善,使国家提供生态环境公共产品的能力、生态环境治理体系和治理能力现代化还存在“短板”,习近平总书记指出,“环境就是民生,青山就是美丽,蓝天也是幸福,发展经济是为了民生,保护生态环境同样也是为了民生。”“绿水青山不仅是金山银山,也是人民群众健康的重要保障。”这些论述极大深化了传统民生理念、拓展了民生内涵、丰富了民生次,在生态文明新时代彰显与赋予了民生的物质利益基础上的环境利益。

首先是为满足人民对优美生态环境需要而进行优质生态产品的充分供给和公平分配。法典第242条、246条、247条、248条、250条、251条确认并扩展了宪法有关国有资源的范围,把重要环境要素纳入国有资源范畴,并重申“国家所有即全民所有”,为从全民利益、公众需要角度分配、管理和保护这些重要资源奠定权属根基。

其次是承认和尊重自然资源的生态价值。法典第325条对自然资源应“有偿使用”的原则性要求,完善了公共自然资源的配置方式,有利于避免公共自然资源无序开发利用导致的“公地悲剧”,维护自然资源的公共价值。第326条明确用益物权人合理开发利用资源的义务,增设对物权使用施加环境保护的限制,克服了传统自然资源物权制度设计“物尽其用”的单一经济价值考量,第346条明确设立建设用地使用权应当符合绿色原则即符合节约资源、保护生态环境的要求,彰显了土地等自然资源在满足特定主体经济利益诉求的同时,更需要服务于公众环境利益的环境民生需求。由此,自然资源不再仅仅是个人的“财产”,也是承载了“更普惠的民生福祉的生态环境。

再次是加大环境污染和生态破坏行为的违法成本,以更严格的制度保障环境民生。法典侵权责任编用七个条文规定了“环境污染和生态破坏责任”,相比于原侵权责任法,在责任理念、责任范围、责任方式、责任程度等方面均有“升级”。第1229条将环境侵权责任原因行为确定为污染环境和破坏生态行为,扩大了环境侵权责任的规制类型与范围。第1232条增设环境侵权惩罚性赔偿规定,第1235条对构成生态环境损害赔偿的责任人费用承担的规定,在隐私责任以损害填补为指归的范围内极大加重了恶意违法者所实际承担的责任,在很大程度上提高了环境侵权的违法成本。第1234条和第1235条增设的生态环境损害赔偿制度、生态环境损害修复制度、生态环境损害赔偿请求权主体与赔偿范围等规定,为法典与环境保护法有关公益协商制度、生态环境损害赔偿制度的衔接,奠定了立法基础。

法典通过助推实现公权与私权的良性互动的方式,积极回应环境民生关切,为满足人民对美好环境的需要提供了良好的民法基础。准确把握法典“绿色原卿”“绿色制度”的内涵,是有效实施法典、发展我国环境隐私制度的重要前提。

【营商环境】

对营商环境及公司运营的重要影响

上海律协专题研究报告

作为一部具有鲜明国内特色的，虽然其名称中含有“民”字，但因为是规范全社会的基础关系，被誉为“公民社会生活的百科全书”。在规定公民私权利的同时，也对法人的各项权利进行了规制，故必然会对作为法人的公司的运营及营商环境产生重要影响。

由于条款过千，本报告无法面面俱到，现谨立足于优化营商环境的大背景并结合公司日常营运的诸多方面，简要分析其对于公司运营的影响。

部分与优化营商环境

“法治是更好的营商环境。”是我国民商事领域的基础性，起着固根本、稳预期、利长远的作用，亦能对于优化我国营商环境起到积极作用。

一、维护场主体平等，增强场主体法治信念

可以说，平等是的基调，产权平等保护是贯穿始终的一项基本原则。产权平等保护能够增强境内外企业和个人从事商事活动的信心和动力，是健康营商环境的重要指标。

从权利主体看，不管是国资企业、民营企业、内资公司、外资公司、亦或是这种规模的企业、本国公民还是外国公民，一律对其权利平等、依法保护。从权利类型看，不论是公民个人的人身权、人格权或是财产权、债权等等，都可以通过得到全面保护。

对不同所有制形式下的主体隐私权利予以平等保护，有助于保障不同主体尤其是小微企业、初创企业、民营企业在社会主义场经济下的平等地位，为各类场主体创造公平的营商环境，提供一个平等、良性的竞争平台，有利于帮助小微企业、初创企业、民营企业等群体形成积极且稳定的场预期，从而为社会经济发展和场交易繁荣提供有效制度保障。

二、帮助解决企业“融资难”问题

自我国物权法实施以来，对于流押、流质的效力一直是采取否定态度。债权人如果要实现抵押权、质权的，就必须经过法院拍卖、变卖程序，或者是债权人在债务人违约后与其协商并达成折价抵偿债务的协议。通过多年的实践证明，这样的规定其实是不利于债权人对于担保物权的实现。

为优化营商环境，对此作了慎重权衡，规范了关于流押、流质的相关问题，虽没有明确规定债权人可以以担保物抵充债权，但规定了债权人可以依法就抵押、质押财产优先受偿，若抵押财产或质押财产的价值超过了债权数额的，债权人应当将超出部分归还抵押人或质押人；反之，不足部分则应仍由债务人清偿。

在抵押、担保物的范围方面，此次将动产抵押范围扩大，不再局限于生产设备、原材料、半成品、产品，现动产抵押的范围已经扩展至：正在建造的建筑物、船舶、航空器，交通运输工具以及、行政法规未禁止抵押的其他财产。在权利出质的范围方面，将应收账款进一步明确为“现有的以及将有的应收账款”，这就为实践中广泛存在的各类收费权担保提供了制度依据。

另外，此次还新增了抵押财产可转让的规定，该规定有利于更大程度发挥抵押财产的价值，也有利于抵押财产的自由流通，可以很大程度上提高场的交易流通性。

关于民间借贷问题，第六百八十条规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”这是我国在立法面次对高利放贷行为作出明确规定，这一规定对于维护场正常金融秩序、打击“高利贷”“套贷”等非法金融活动，具有重大的引领作用。

三、对公权、私权的边界进行了明确的界定

针对现实中“行使公权力导致隐私主体私权利受损”的问题，对公权力行使设置了明确的边界。

从一定程度上来说，一个国家里公权力制度的运行秩序很大程度上决定了这个国家营商服务环境的优劣好坏。习近平总书记强调，各级政策要以保证有效实施为重要抓手，推进法治政策建设，把作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，不得违反法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。

划定了公共事务与个人事务的边界，为正确处理政策与场、政策与隐私主体关系的提供基本参照。比如第二百一十二条、第二百一十三条、第二百二十三条等条款规定了政策部门的行政登记及收费职责；第二百一十八条对政策登记机关的信息公开提出了明确要求；百一十七条规定“为了公共利益的需要，依照规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”这些规定都是在隐私基本法面设定了政策职能机关及其的法定职责，同时也保护了隐私主体的相关权益。

不仅是民商事主体在进行隐私活动时的基础,也是政策机关行使公权力、履行职责的基础。各级政策应当以的颁布、实施为契机,减少不必要的行政许可,简化行政审批程序,规范行政决定、执行和监督救济程序,不断增强我国法治政策的制度竞争力，同时也能够进一步优化我国的营商环境。

第二部分对于公司运营的具体影响

节对公司资金融通行为的影响

随着我国经济的高速发展，公司作为重要商事主体，对外借贷等资金融通行为也越发频繁，大部分公司在运营过程中不可避免地发生或多或少的借贷，笔者认为的出台对公司借贷行为有以下几方面影响。

一、明确禁止高利放贷

新增“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”该条款可谓是本次关于借款合同章节的更大亮点，通过隐私的形式来禁止高利贷，在单独的隐私案件中，给予认定高利贷合同无效以明确的依据。毕竟启动程序有相对严格的立案标准，施行后，对于受到小额贷款公司高利放贷迫害的个人或者企业，理论上可以不依靠程序，也能达到隐私案件中维权的目的。当然，理论和实践会有一定差距，但是无论在隐私实践中，能否达到以上效果，起码已经通过隐私立法的形式禁止高利放贷。由此对于公司运营需要向民间游资借款时，也是一个重大利好消息。

当然，有了禁止高利放贷的隐私依据，在认定高利放贷合同无效时，也要视情况而定，不能以偏概全。一般此类合同就真实本金以及允许的利息范围的约定，是有效的，而超出允许的“高利”约定，是无效的。在颁布之前，各地法院通过判决确认企业之间的资金借贷行为不应一律无效，此种判决已经突破了有关企业拆借合同无效的规定，进一步以法典的形式对法院前述隐私实践行为予以确认，在此不作赘述。

二、借款合同的利息约定问题

原合同法第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”而此次第六百八十条第二、三款规定：“借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”这次改动，是将利息没有约定视为不支付利息的主体，从自然人扩大到包括金融机构等法人主体在内的所有主体。

这就意味着公司若作为贷款人，若与借款人约定了利息，但约定不明确的，还可以根据前述规定，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、场利率等因素确定利息，但是如果借款合同连利息都没有约定的，直接认定为没有利息。这就要求公司在经营过程中，谨慎对外出借资金，迫不得已出借资金时，也要务必对利息约定要明确、清晰，否则将面临资金被免费占用的不利后果，这就对公司日常的资金拆借管理提出了更高的要求。

第二节对于公司涉及担保事务的影响

一、对于公司涉及保证责任的影响

（一）对保证方式约定不明确的调整

很多债权人会要求债务人提供保证人，以备债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任，以保障债权的实现。此次对于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的”情形，将原担保法第十九条规定的按照连带责任保证承担保证责任，修改为“按照一般保证承担保证责任。”

对于担保法里两种保证责任的定义基本没有改动，连带保证责任仍是保证人和债务人处于同一偿债顺位，无先后之分，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可在保证人和债务人中择一主张债权；而一般保证责任具有补充性质，在债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任，债务人和保证人对偿债先后有顺序之分，债务人在先，保证人在后。两者更大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，即在主债务未经审判或仲裁，并对债务人依法强制执行仍不能清偿前，保证人有权拒绝承担保证责任的权利。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人则不享有先诉抗辩权。

这个调整，笔者认为立法者是为了避免债权人故意模糊保证方式的约定，加之保证人不了解保证责任的规定，在违背保证人真实意图的情况下，加重了保证人的保证责任。在公司经营过程中，也不无公司经营者为了公司贷款需要，自己作为保证人签字画押的情形，同时也存在公司经营者个人举债时，用公司作为其保证人盖公章的情形，的上述调整，能促使贷款人、借款人以及保证人严格审核合同内容，以趋近各方真实意思表示，以达到诚实信用的效果。

（二）对保证期间约定不明确的调整

笔者认为这样的调整，实际同对保证方式约定不明确的调整方向一致，也是为了变相降低保证人承担的责任风险。在公司运营过程中，要务必注意到这几个调整内容，倘若公司是保证人时，在约定不明的情况下，风险较之前是降低了，而倘若公司是债权人时，不能再像以前那样模糊表述保证方式和期间，避免公司的债权无法如愿所偿。

（三）债权转让未通知保证人时保证的效力

而第六百九十六条款规定：“债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。”

新规强调债权转让需以“通知保证人”作为保证人继续在原担保范围承担保证责任的先决条件。因此，施行后，对于存在保证人的债权转让，公司需尤为注意该问题。如公司为债权转让方，其应当在债权转让时书面通知保证人；如公司为债权受让方或债务人，其应当积极督促转让方及时履行通知保证人的义务；如公司为保证人，则若未收到债权转让通知的，其有权主张不对转让后的债权承担保证责任。

当然，还有其他调整内容，本文无法面面俱到，只能选择笔者认为对公司运营影响较重的几个点论述。

二、对于公司抵押事务的影响

（一）对“抵押物转让不需要债权人同意”的相关分析

第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

以上第四百零六条规定系对原物权法百九十一条的颠覆，原物权法百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

即根据规定，抵押期间，抵押人转让抵押财产毋须经抵押权人同意，只需知会即可。笔者认为，第四百零六条对于促进公司商事交易、债权债务处理，意义非常重大。

，允许在不注销抵押登记的前提下办理物权的过户登记或交付，大大降低了抵押人的交易成本。原物权法规定导致了许多公司如果没有充足的资金还清欠款并注销抵押登记，关于抵押物的交易就无法完成。而第四百零六条在面为摒除此阻碍提供了上的可能性。

第二，第四百零六条大大减少了买受人的交易风险。第四百零六条允许在不注销抵押登记的前提下交易，免除了买受人的垫资风险与后顾之忧。原先买家在垫资给卖家涤除抵押权前，交易标的物就被法院查封的案例比比皆是，更后可能会落得一个钱物两空的结局。新制度大大减少了买受人的这种垫资后合同无法履行的交易风险。

第四，第四百零六条符合物权制度的基本原理。抵押权是担保物权，是物权的一种类型。这种存在于抵押物上的抵押权，作为物权一旦登记即具有对世效力。即无论所有权人如何变动，作为物权的抵押权却不会发生变化。此原理为不经抵押权人同意可转让抵押物提供了上的法理支持。因此，只要承认抵押权具有物权的绝对效力，就应该肯定抵押财产的自由转让。物权法百九十一条的规定对抵押物转让的限制过大，不利于物的自由转让，过度保护抵押权人的利益，难以达到各方当事人的利益平衡。

第五，第四百零六条在促进交易与财产转让自由的同时，也充分保障了抵押权人的权利。

根据规定，抵押财产可直接转让，不以抵押权人的同意为前提。但抵押人转让抵押财产，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。另外，抵押权人与抵押人可以另行约定排除适用或限制适用第四百零六条，或者利用另行约定的方式改变第四百零六条中的一些内容以充分保障抵押权人的利益。确立新制度的同时，设定了一个由当事人自由约定的灵活性条款，使其符合民法意思自治的原则，避免将新制度变成一个强制性规定。

（二）关于第四百一十六条的理解与运用

第四百一十六条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”

该条款乍看不太好理解，但简单概括来说即：出卖人将标的物出卖给买受人后，出卖人为了确保基于购买该标的物形成的价款债权，而在该标的物上设立抵押权，在法定时限十日内办理抵押登记后，出卖人的抵押权优先于该标的物上设立的其他担保物权，留置权人除外。此处的规定类似于英美法系“价款抵押权”的概念。

第四百一十六条对公司日常交易的影响主要体现在动产浮动抵押中，即对于在先担保物权人的影响。实践中，在先担保权人往往可能因担心其债权不能受偿而可能过度保守，通常不支持债务人从事具有一定风险的新项目。然而，价款抵押权正是因其受偿顺位的特殊性保证了价款抵押权人的优先受偿顺位，进而增强了债权受偿的安全。

除此之外，通常情况下价款债权人多数系在标的物领域深耕多年，在债务人违约时，较普通债权人可更为顺利通过在场上转售标的物变现标的物的价值，实现其债权。对于在先担保权人即已经设立的动产浮动担保权人而言，其利益并没有受到削减，反而获得更好的债权保障，这种保障不是指可以实现担保物权的责任财产的增多，而是增加了债务人经营盈利的机会，利于债务的偿还。

三、对公司对外担保的影响

第五百零四条规定：“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”依照该规定，实践中公司的法定代表人未经公司决议程序，超越权限而与相对人订立的担保合同，若相对人是善意，则该越权担保行为有效，担保合同对公司发生效力；若相对人是恶意，则该越权担保行为无效，担保合同不对公司发生效力。

那么施行后，公司作为债权人应如何确保与担保人签署的担保合同有效呢？首先，公司应严格审查相关担保文件，包括担保公司对外提供担保的决议文件，以及要求担保公司提供更新公司章程、股东和董事名单等并与公开资料比对。其次，公司可以增加防御性条款，例如要求担保公司承诺其已根据法规及公司章程规定进行内部决议，并对此设置违约救济条款；将担保公司内部决议作为担保合同生效的前提或者主合同义务履行的前提；要求法定代表人或者授权代表承诺其已获得公司授权，必要时，可要求其承担无限连带责任。再次，公司可以变更交易模式，将担保公司变更为债务人之一，变担保为共同债务。

而对于提供担保的公司而言，如何防止公隐私定代表人提供越权担保呢？首先，公司应当强化印章、证照管理制度，并强化公司对外授权管理制度。其次，公司应完善章程中关于对外担保的规定，细化公司内部决议程序规范。

一、新增“中介合同”概念

将现行合同法中的“居间合同”修改为“中介合同”，“居间合同”这一概念，虽然由来已久，但目前的实践中仍存在许多不规范使用的情况。例如，一些房产中介公司在未出台前即直接使用“中介合同”这一概念；再如，部分公司从事贸易活动时，混淆“行纪合同”和“居间合同”的概念，或者简单地使用“委托合同”来代替“居间合同”，虽然居间活动的本质也是一种委托，但直接使用“委托合同”来规制居间活动，仍然会存在约定不明或条款不恰当等问题。

本次将“居间”这一措辞修改为“中介”，充分考虑到大量房产中介企业涌现的实际情况，“中介”这一概念已经深入人心，同时也更加便于其他不是专门从事中介服务的公司理解和运用“中介合同”，避免混淆使用合同类别。

二、未促成交易时，必要费用的承担问题

现行合同法第四百二十七条的规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。但实践中，居间人因居间活动产生的交通费、通讯费等花费一般不会很高，因此在颁布之前，居间合同如没有特别约定必要费用的支付条款，居间人主张该部分费用需要承担较高的举证责任。从实务中来看，若中介人未促成合同成立的，一般也不会向委托人收取费用。例如，房产中介一般在促成合同成立后，按照房屋买卖合同或租赁合同的标的额收取一定比例的中介费；一些帮助委托人规划贷款方案、办理贷款手续的“贷款中介”，也是按照委托人贷款收到的金额收取相应比例的服务费。

然而，随着的颁布，第九百六十四条明确规定了中介人可以按照约定请求委托人支付从事中介活动支出的必要费用。由此看出，其重要的变化在于双方可以通过书面约定中介活动产生的必要费用。在这种情形下，一旦有具体、明确的合同约定，中介人将有权直接根据合同约定主张必要费用，明显降低了中介人的举证责任，从合同履行以及隐私协商的角度增强了对中介人的合法权益的保护。

三、委托人“跳单”的处理方式

现行合同法并未对“跳单交易”行为作出具体规制，但“跳单交易”在实践中是普遍存在的。一旦出现“跳单”，中介人不仅丧失了原本的报酬请求权，还很可能损失前期投入的成本。的出台，为中介人提供了有力保障。第965条明确规定：“委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。”

在正式实施后，对于合同双方恶意“跳单”，绕开中介人直接进行交易的行为，中介人仍有权要求委托人支付中介费。这一规定是对中介场作出的必要规范，维护了中介场的合理交易秩序。但是，若委托人拒不支付中介费的，中介人提起协商，则需要承担相应举证责任，证明委托人绕开中介人订立合同，实践中需要中介人尽量保留中介活动相关证据。至于中介人的举证具体应达到何种盖然性标准，可能需要后续的隐私解释或法官行使自由裁量权加以明确。

上述两个规定不仅是对中介人履行合同的保障，也从制度上规范了中介场，对专门从事中介服务的中小企业作出了扶持，在一定程度上避免这些企业陷入资金困难问题。一方面，对于专门从事中介服务的企业来讲，在提供服务的过程中存在较高的前期投入，而是否能够收到服务报酬存在不确定性，其经营行为具有一定射幸性质。出台后，通过事先在合同中约定“中介活动的必要费用”，即便更终未促成合同成立，至少也能保证中介人收回前期成本。另一方面，针对“跳单”这种恶意损害中介人利益的行为，为中介人收取报酬提供了充分的依据，便于中介人维护自身合法权益，从而稳定中介场秩序。

此外，由于中介合同的本质仍然是一种委托合同，故在这一章的更后新增了一条兜底条款，即“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”。对于形形色色的中介活动，一旦相关规定出现空白，则可以参照适用委托合同的规定，为中介合同的履行乃至法院裁判提供了依据。

第四节对物业服务企业的影响

伴随着我国城镇化进程和房地产行业快速发展，物业服务场一方面繁荣发展，一方面乱象丛生，导致近年来围绕物业服务方面出现的相关纠纷数量大幅增加，比如业主拖欠物业费、物业公司的责任和义务不明晰、物业合同约定不清等引发的纠纷等。新增的“物业服务合同”专章，是在更高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用若干问题的解释、国务院物业管理条例等规定的基础上，对建设单位、物业服务人和业主之间的关系作出的进一步完善和细化，为解决物业服务纠纷提供基础依据。本文择其重点进行简要分析：

一、物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，属于物业服务合同的组成部分

在此基础上进行完善，第九百三十八条规定：“物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。”这一规定更倾向于保护业主的利益，将构成物业服务合同组成部分的“服务承诺”增加了前缀，即“有利于业主”，实际是填补了漏洞。施行后，物业服务人通过公开作出的承诺的方式来减少自身义务、侵犯业主权益等行为，将被明确禁止。

二、物业服务人的定期报告义务

在物业公司与业主的纠纷中，还有一部分是业主不满意物业费较高，而物业服务欠缺，或者业主认为维修资金使用不明晰的情况。因此，第九百四十三条规定了物业服务人的定期信息公开和报告义务：“物业服务人应当定期将服务的事项、负责人员、质量要求、收费项目、收费标准、履行情况，以及维修资金使用情况、业主共有部分的经营与收益情况等以合理方式向业主公开并向业主大会、业主委员会报告。”这一规定将是业主监督物业服务人勤勉尽职的重要依据，值得引起物业公司的重视，避免因自身的疏漏导致和业主之间产生不必要的纠纷。

三、业主不支付物业费，物业服务人不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式催交物业费

第九百四十四条规定：“业主违反约定逾期不支付物业费的，物业服务人可以催告其在合理期限内支付；合理期限届满仍不支付的，物业服务人可以提起协商或者申请仲裁。物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。”在以往的实践中，一旦发生业主欠缴物业费的情况，物业公司很可能直接采取断水、断电等措施，逼迫业主缴费，甚至一些物业公司制定的合同中直接约定其有权采取这类措施。实际上，并非所有业主都是恶意拖欠，有时可能是由于不可抗力等因素，导致业主无法按期缴费，比如今年的新冠疫情，发生很多人被隔离在家中甚至在外地的情况。对于一些无法通过网络缴费又隔离在家的老人，这无疑是雪上加霜。此外，在现代社会中，断水、断电等措施无疑会给业主设置诸多障碍，但即便发生协商，业主也很难举证因此导致的损失，或者金钱损失的金额很小，久而久之，业主愈发难以和物业公司抗衡。

因此，专门对此加以规制，明确禁止物业服务人采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式催交物业费，保障业主的基本居住权利，同时也能促使物业公司的服务更加规范化，防止物业公司滥用优势地位损害业主权益。

四、“高空抛物”相关的物业服务人责任

千二百五十四条规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。

物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。

发生本条款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。”

比照现行侵权责任法，在关于“高空抛物”的规定中，除了增加了禁止高空抛物的原则、明确补偿人的追偿权、增加公安机关的调查义务之外，特别将物业服务企业的责任加以明确，即物业服务企业应当采取必要的安全保障措施以防止“高空抛物”现象的发生。实践中，一些高的业务希望在自家阳台外安装栅栏，以防止自家物品掉落或儿童跌落，但很多物业公司为了所谓小区的美观性，禁止业主安装栅栏，一旦发生儿童从阳台跌落的情况，不只是跌落的儿童面临生命危险，也极有可能损害他人的生命、财产安全。施行后，物业公司不仅无权阻止业主为保障自家安全安装阳台栅栏，更应当主动采取相应的安全保障措施。

第五节对公司订立合同的影响

除前述新增关于中介合同的内容外，还对原合同法中部分内容作出修改，该等修改与公司在商业往来中如何订立合同息息相关。

一、对格式条款进行了“升级”

显然，在原合同法及其隐私解释的基础上，首先扩大了格式条款提供一方的提示说明义务，新增“与对方有重大利害关系”的内容，而非仅限于免除或限制对方责任的条款范畴。该等新增内容可以包括交货内容、付款方式及期限、验收条款等等。

其次将“不合理”作为衡量涉及“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”的格式条款是否有效的判断基础，即并非一律将此类涉及重大利害关系的格式条款规定为无效，而是施加了一个“不合理”的限定标准，换言之，如该等格式条款既合法又合理，其内容应属有效。

因此，实施后，公司在商业活动中需注意：，如公司作为格式条款提供一方，在设计格式条款时应采取足以引起对方注意的合理方式（如对文字、符、字体采取加粗、划线等标识）对条款内容予以提示或说明，避免合同条款无效；并且公司在设计格式条款时还需注意条款的“合理性”，在此基础上订立的合同即使对方提出格式条款无效主张，公司亦能提出有效抗辩。第二，如公司作为格式条款接受一方，其可以依据“升级”后的格式条款新规充分保护自身的合法权益，避免因在交易中的弱势地位而吃亏。

二、完善了电子合同的规定

合同编进一步完善了电子合同的规定。其中，第四百六十九条第二款规定：“以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”第四百九十一条款规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。”第四百九十二条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”第五百一十二条还规定了电子合同的交付时间确立规则。

的相关规定明确了电子合同以及电子交易的书面形式属性，电子合同的成立条件，以及电子合同的订立地点和交付时间。这一系列规定体现了鲜明的数字时代特征，赋予了电子合同与纸质合同无二的地位，确保今后公司签订电子合同、进行线上交易有法可依。公司亦可依据的规定来完善其现行使用的电子合同条款内容。

三、正式规定了预约合同

预约合同，指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。过去，虽然我国理论法学界一直承认预约合同，但合同法始终未对此予以规定，直至更高人民法院在更高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用问题的解释第二条才首次使用预约合同的概念。

而则正式确立了这一概念，第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”显然，的定义赋予预约合同以独立合同的地位，其与本约合同相互独立，违反预约合同也非承担本约合同的缔约过失责任，而是承担独立的违约责任。

因此，关于订立预约合同，公司在商业活动中需注意以下几点：，公司在谈判、磋商时应慎重考虑框架协议、意向书的条款设定，如仅是初步合作构想，切勿作出将来一定期限内签订本约合同的约定，以免合作未达成而承担违约责任。

第六节代位权新规对公司的影响

原合同法关于代位权的内容规定于第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

而第五百三十五条款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

相较而言，对代位权的规定进行了以下明显调整：

显然，对于作为债权人的公司而言，代位权新规的实施将更加有利于其行使债权。一方面，允许代位权行使范围包括债务人债权的从权利意味着公司可以对债务人享有的担保物权等直接行使代位权；另一方面，债务人即使采取与次债务人勾结串通、虚设长期债权的做法亦难以再逃避债务，因为公司可以直接对该等长期债权行使代位权。总而言之，代位权新规赋予了债权人更大的自由，实践中可有效保障公司的合法权益。

第七节对公司清算的影响

公司清算，是指公司出现法定解散事由或者公司章程所规定的解散事由以后，依法清理公司的债权债务的行为。对公司清算作出了有别于公隐私的规定，两者的区别将对公司清算产生影响。

一、公司清算义务人的界定

公隐私百八十三条规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”公隐私解释二第十八条亦规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算……”依据公隐私及其隐私解释的规定以及以往隐私实践，有限公司清算义务人为其股东，股份公司清算义务人为其董事或控股股东。

而第七十条、二款规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。、行政法规另有规定的，依照其规定。”依据的规定，无论有限公司还是股份公司，公司的清算义务人一律为董事或理事等执行机构或决策机构成员（而非股东）。

显然，与公隐私关于清算义务人的规定并不一致，那在正式施行后究竟应当以何为准呢？事实上，这两规定属于新的一般法与旧的特别法的关系，并不能简单以新法优于旧法或特别法优于一般法的原则适用，而应追溯立法者的立法目的和立法原理去讨论。由于股东仅承担出资义务，而不承担实际经营管理义务，没有掌握公司的经营、财务信息等（股东即使行使知情权亦需要董事会的配合），因此将股东界定为清算义务人存在逻辑上的缺陷。相反，董事参与公司的实际经营，其身份和职责决定了其在公司解散时具备担任清算义务人的行为能力。

因此，在施行后，公司如进行清算，其应当选择公司的董事作为清算义务人或组成清算组（无论公司是有限公司还是股份公司）。

二、公司清算后剩余财产处理

公隐私百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

第七十二条第二款规定：“法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。另有规定的，依照其规定。”

那么出台后，实践中如公司面对清算后剩余财产应如何处置呢？虽然公隐私和对公司清算后剩余财产处置问题略有不一致之处，但目前通说观点认为第七十二条第二款中“另有规定”的情形即指公隐私百八十六条第二款的内容。因此，公司仍应优先遵循适用公隐私的相关规定。

第八节对公司内部管理的影响

一、新增了用人单位的追偿权

以往，公司员工在执行工作任务中对他人造成损害，规定由用人单位承担赔偿责任。然而当员工在事故中负有较大责任时，用人单位如何追偿，面一直未予明确。

而千一百九十一条款规定：“用人单位的因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的追偿。”

但需注意的是，这种追偿权并非可由公司任意行使。仅当员工有故意或重大过失的前提下，公司方可行使该权利。否则，仍然是按照公司承担替代责任的原则承担员工职务侵权的责任。

二、从上提出了以人为本的要求

从维护员工人格、尊重员工隐私、杜绝职场性骚扰等方面出发，对公司从上提出了以人为本的要求，彰显了的温度，主要表现在：

第四编系统阐述了关于人格权的规定，其中第九百九十一条规定：“隐私主体的人格权受保护，任何组织或者个人不得侵害。”

千零三十二条规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”

千零一十条规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担隐私责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”

员工精神健康和性骚扰问题是目前我国职场中亟待关注解决的重点问题。在出台这方面规定的背景下，公司如未尽到要求的反性骚扰义务可能会承担相应责任。因此，公司一方面应尽快建立反职场性骚扰和加强员工精神健康保护的规章制度，通过事前预防保护员工的身心健康；另一方面应完善对职场性骚扰的追究问责制度，如设置合理的调查投诉制度，对违反制度的不法员工严惩不贷。

三、规定了承租人的优先承租权

第七百三十四条第二款规定：“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”

据此，公司在租赁合同到期后，享有对租赁场所在同等条件下的优先承租权。而实践中，若出租方拒绝以同等条件优先续租给承租方，公司作为承租方有权以优先承租权受到侵害，向承租方主张违约责任，要求其赔偿公司遭受的损失。

是治国之重器，良法是善治之前提。作为新国内部以法典命名的，它的颁布与施行，将从多方面对公司的运营产生影响。同时，它的诞生代表着依法治国基本方略的进一步落实，是我国迈进安康民族伟大复兴的重要标志。

本课题参与人（排名不分先后）：

屠磊王竞周维能

【知识点】

法典中的49个重要知识点

1、胎儿享有继承权

涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有隐私权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其隐私权利能力自始不存在。（第十六条）

2、八周岁孩子可以“打酱油”

八周岁以上的未成年人为限制隐私行为能力人，实施隐私行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的隐私行为或者与其年龄、智力相适应的隐私行为。（第十九条）

3、成年人也会成为限制隐私行为能力人

不能完全辨认自己行为的成年人为限制隐私行为能力人，实施隐私行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的隐私行为或者与其智力、精神健康状况相适应的隐私行为。（第二十二条）

4、基群众性自治组织法人为特别法人

居民委员会、村民委员会具有基群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的隐私活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。（百零一条）

5、个人信息和网络虚拟财产受保护

自然人的个人信息受保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（百一十一条）

对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。（百二十七条）

6、见义勇为非重大过失不承担隐私责任

因保护他人隐私权益使自己受到损害的，由侵权人承担隐私责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担隐私责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。（百八十三条）

因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担隐私责任。（百八十四条）

7、协商时效延长至三年

向人民法院请求保护隐私权利的协商时效期间为三年。另有规定的，依照其规定。（百八十八条）

8、未成年人遭性侵，成年后还能起诉

未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的协商时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。（百九十一条）

二、物权编的7个重要知识点

9、新设添附制度

10、三权分置——土地经营权来了

11、完善建筑物区分所有权制度

适当降低业主共同决定事项，特别是使用建筑物及其设施维修资金的表决门槛，增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序。（第二百七十八条、第二百八十一条）

12、细化住宅建设用地使用权的自动续期规则

为加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求，增加规定“居住权”这一新型用益物权，明确居住权原则上无偿设立，居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅，以满足其稳定的生活居住需要。（第二编第十四章）

14、走向动产质押和权利质押登记制度的统一

删除了物权法中动产质押和权利质押具体登记机构的内容，为今后建立统一的动产质押和权利质押登记制度留下空间。（第四百零二条、第四百二十七条）

三、合同编的6个重要知识点

16、电子合同开启无纸化时代

为了适应电子商务快速发展以及百姓网购需求的增多，法典规定，数据电文也具有效力，这意味着纸质合同将逐步退出互联网时代。（第五百一十二条）

针对近年来客运合同领域出现的旅客霸座、不配合承运人采取安全措施等严重干扰运输秩序和危害运输安全的问题，法典细化可客运合同当事人的权利义务。（第八百一十五条款、第八百一十九条、第八百二十条）

“禁止自带酒水”“特价、促销商品概不退换”法典完善了格式条款制度。（第四百九十一条、第四百九十五条至第四百九十八条）

20、“借一万、还十万”，网贷被套不用怕

针对近年来各界反映强烈的高利贷问题，草案明确规定禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家的有关规定。（第六百八十条款）

21、房子被拍卖，承租者家在何方

为落实党提出的建立租购同权住房制度的要求，保护承租人的利益，法典增加规定房屋承租人的优先承租权。（第七百三十四条第二款）

四、人格权编的7个重要知识点

22、确立器官捐献的基本规则

针对当下组织或个人强迫、欺、利诱人体器官捐献现象，此次规定完全隐私行为能力人同意捐献器官的，应当采用书面形式或者遗嘱形式。自然人生前未表示不同意捐献的，该自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献，决定捐献应当采用书面形式。（千零六条）

23、预防性骚扰：明确机关、企业、学校责任

近年来，性骚扰成为社会关注的热点话题。有调查显示，该问题常见于企业、学校等单位，而地铁站、公交车上、餐厅等人流密集的公共场所也是性骚扰频发之地。对此，规定了性骚扰的认定标准，以及机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务。（千零一十条）

24、姓名权、名称权的扩张保护

明确对具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。（千零一十七条）

25、禁止非法收集个人信息

针对利用信息技术手段“深度伪造”他人的肖像、声音，侵害他人人格权益，甚至危害社会公共利益等问题，规定禁止任何组织或者个人利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。（千零一十九条）

26、“标题党”“跟风党”或将承担隐私责任

对行为人实施新闻报道、舆论监督等行为涉及的隐私责任承担，以及行为人是否尽到合理核实义务的认定等作了规定（千零二十五条、千零二十六条）

27、侵犯隐私权行为具体化

随着信息化时代的发展，侵犯隐私权的手段愈发隐蔽多样，此次与时俱进，规定了隐私的定义，列明禁止侵害他人隐私权的具体行为。（千零三十二条、千零三十三条）

28、个人信息内涵的开放性

明确了处理个人信息应遵循的原则和条件，构建自然人与信息处理者之间的基本权利义务框架，合理平衡保护个人信息与维护公共利益之间的关系，规定国家机关及其负有保护自然人的隐私和个人信息的义务。（千零三十四条至千零三十九条）

五、婚姻家庭编的8个重要知识点

29、与国家计划生育政策的调整相协调

法典将收养人须无子女的要求修改为收养人无子女或者只有一名子女。（千零九十八条项）

30、收养有漏洞，法典来护航

为进一步加强对被收养人利益的保护，在收养人条件中增加“无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录”。（千零九十八条第四项）

31、离婚太冲动，30天内可撤回

为减少“头脑发热”式离婚，法典规定了离婚登记申请后三十日的离婚冷静期，在此期间，任何一方可以向登记机关撤回离婚申请。（千零七十七条）

32、想离婚又多了一条径

针对离婚协商中出现的“久调不判”的现象，法典规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次一起离婚协商的，应当准予离婚，还对方一份自由。

34、离婚负债多，来辨析

根据社会发展需要，法典明确夫妻共同债务的范围，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务；但是，债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。（千零六十四条）

35、离婚案件中二周岁以下子女抚养权不再有争议

法典将现行规定的“哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲为原则”修改为“不满两周岁的子女，由母亲直接抚养为原则”，以增强可操作性。

36、规范亲子关系确认和否认之诉

对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。（千零七十三条）

六、继承编的6个重要知识点

37、扩大遗产范围

删除此前对遗产的列举，以“合法的财产”一言概之，扩大了遗产的范围。随着现代社会的发展，公民财产类型、财产形式日益丰富、增多，虚拟财产等新型财产可纳入遗产范围。（千一百二十二条）

38、丧失继承权受遗赠权可“失而复得”

新增丧失继承权情形的同时补充规定了宽宥制度。被继承人已知继承人对其实施了相应的违法行为，却愿意对继承人的过错行为予以宽恕，恢复其已丧失的继承权，应对其意愿予以尊重。（千一百二十五条）

39、扩大法定继承人范围至侄、甥

为了财产更多流转在血亲家族中，而非收归国家，将代位继承扩大至被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情形，使得被继承人的侄、甥获得第二顺位法定继承人资格，突破了原先晚辈直系血亲的限制。（千一百二十八条）

40、增加打印、录像遗嘱新形式

增设了打印遗嘱与录像遗嘱两种法定遗嘱形式。（千一百三十六、千一百三十七条）

41、废除公告遗嘱效力优先规则

为尊重遗嘱人的真实意愿，修改了遗嘱效力规则，删除了现行继承法关于公告遗嘱效力优先的规定，以更好保护民法当事人意思自治原则。（千一百三十五、千一百四十一条）

42、增加遗产管理人制度

为确保遗产得到妥善管理、顺利分割，更好地维护继承人、债权人利益，增加规定了遗产管理人制度，明确了遗产管理人的产生方式、职责和权利等内容。（千一百四十五条）

七、侵权责任编的7个重要知识点

43、确立“自甘风险”规则

自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求没有故意或者重大过失的其他参加者承担侵权责任。（草案千一百七十六条款）

44、规定“自助行为”制度

明确合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施，但是应当立即请求有关国家机关处理。（千一百七十七条）

45、加强对知识产权的保护

故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。（千一百八十五条）

46、完善生产者、销售者召回缺陷产品的责任

依照相关规定采取召回措施的，生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。（千二百零六条第二款）

47、规范医患关系与患者隐私保护

进一步保障患者的知情同意权，明确医务人员的相关说明义务，加强医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息的保护。（千二百一十九条、千二百二十六条）

48、加强生态环境保护

规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度，并明确规定了生态环境损害的修复和赔偿规则。（千二百三十二条、千二百三十四条、千二百三十五条）

49、完善高空抛物坠物治理规则

禁止从建筑物中抛掷物品，同时针对此类事件处理的主要困难是行为人难以确定的问题，强调有关机关应当依法及时调查，查清责任人，并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。（千二百五十四条）

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对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

亲子关系对婚姻家庭关系、子女成长、社会稳定具有重要作用，亲子关系的明确有利于厘清抚养、继承、赡养等权利义务。

法典次正式在国家立法面规定了亲子关系确认和否认之诉，明确了提起协商的主体身份要求及相应的协商请求范围，规范了亲子关系确认和否认之诉，进一步完善了我国的婚姻家庭制度。

谁可以提起亲子关系之诉

千零七十三条明确了父或母及成年子女可以提起亲子关系之诉的主体资格，但两类主体的权利并不完全相同。父或母可以请求人民法院确认或否认亲子关系，而子女则仅可针对确认亲子关系提起协商。

提起否认之诉的主体不含成年子女

——以防止成年子女借协商逃避对父母的赡养义务。

提起确认之诉的子女必须已经成年

——未成年子女本身不具备隐私行为能力以及其法定代理人身份、立场等特殊因素可能影响诉权行使和案件裁判。

提起亲子关系之诉的条件

中明确规定，只有在“对亲子关系有异议且有正当理由”的基础上才能提起“亲子关系”之诉。“有异议”和“有正当理由”必须同时满足。

仅凭怀疑或猜测随意提起亲子关系之诉，无助于维护亲子关系协商的严肃性，也不利于夫妻关系和社会秩序的稳定。因此，父或者母对亲子关系有异议时，还需要举证证明“有正当理由”。

需要提供哪些证据证明

请求确认亲子关系的，一般应当提供亲子鉴定报告等可证明血缘关系存在的证据。

请求否认亲子关系，除了自己与子女进行亲子鉴定，还可以提供受孕期间双方并未同居、一方有生理缺陷或者没有生育能力，或者子女与他人存在血缘关系等证据。

拒绝做亲子鉴定的认定

关键词：亲子关系；亲子确认协商；确认生父；确认生母目次

一、引言：亲子关系的确定与亲子确认协商

二、确认父子关系之诉

三、母再婚所生子女确定生父之诉

四、确认生母之诉和其他亲子确认协商

一、引言：亲子关系的确定与亲子确认协商

父母子女关系是亲属法领域更重要的身份关系，该关系既是亲人之间的感情寄托和心灵慰藉，又承载着诸多面的权利和义务，是家庭和谐、婚姻幸福的重要基础，因此，厘清血统、明确基因，给予血统相关人通过协商获得救济，对于国家、社会、家庭皆具有重要的理论价值和现实意义。

在传统亲子关系确认领域，父母子女关系的确定主要涉及生父的确定，因为生母因其分娩事实的存在而较为容易进行身份确定。而生父的身份却不是那么笃定，因为提供精子的父亲并不具有显而易见的特性，因而就有了确定子女生父的命题。子女生父确定一般有三种方法：一是通过的推定，如有在婚姻关系存续期间出生或怀胎的事实，即推定与该母亲有婚姻关系的男子就是子女的生父。二是由生父自愿认领而确定。自愿认领，也称任意认领，即生父自愿承认该非婚生子女是自己的子女，愿意承担对子女的抚养义务。域外很多国家或地区的立法均规定，非婚生子女的生父可以自愿认领该非婚生子女。自愿认领是生父的单方行为，一般无需得到非婚生子女本人或者其生母的同意，但也有的国家要求认领须经生母同意方为有效。自愿认领的方式包括明示的认领和默示的抚养事实两种类型，对于明示的认领，有些国家要求需向户籍部门申报或者通过遗嘱进行认领方为有效，如日本法典第781条、意大利法典第254条即规定了这一内容。对于默示的抚养事实，通常只要求生父实际上承担着抚养该非婚生子女的事实、且有将该非婚生子女视为自己子女的意思表示即可，如我国台湾地区“民法”第1065条第1款规定：“非婚生子女经生父认领者，视为婚生子女。其经生父抚育者，视为认领。”三是协商确认，也称强制认领。所谓强制认领，是指非婚生子女的生父对于非婚生子女不愿认领时，在规定的一定条件下，非婚生子女本人、其生母或者其他法定代理人向法院提出要求生父认领的协商（认领之诉），法院以判决强制生父认领该非婚生子女。如法国法典第340条规定：“婚外父子（女）关系，得经裁判宣告之。”强制认领制度可以通过生父身份的协商确认来保障不能通过母亲的婚姻明确生父的子女的利益，进而言之，“认领之诉可以使非婚生子女与其生父的父母子女关系得以明确，不仅有利于保护非婚生子女的利益，而且也减轻了国家抚养或补贴该非婚生子女的负担。”[1]

我国第1071条规定：非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。对于非婚生子女，我国现行虽不存在外国亲属法上的任意认领和准正制度，[2]但强制认领或确认生父协商却始终是存在的。实践中，单纯要求确认生父的协商并不多见，比较常见的有以下几种情形：一是未成年的非婚生子女在要求生父负担抚养费的同时，请求法院明确父子关系，作为主张抚养费的前提条件；二是非婚生子女要求参与继承生父遗产时，请求法院明确父子关系，作为获得遗产的前提条件；三是同居分手后，未成年子女的生父起诉要求获得该非婚生子女的抚养权，而请求明确或确认父子关系。

二、确认父子关系之诉

从我国情况而言，尽管第1073条对亲子确认协商首次做出了规定，但如何理解和认识这一协商的主体结构仍然值得考量。

其二，如果非婚生子女的生父不愿意提起确认亲子关系协商，未成年子女有无确认利益，进而具有原告资格？

我国第1073条没有赋予未成年子女提起确认父亲（母亲）的诉权，却把这一权利赋予了成年子女，这一制度设计值得商榷。未成年非婚生子女因其未成年，其健康成长离不开父母的抚养教育和保护，而抚养所需要的巨大开支仅凭生母可能难以为继，亟需生父的抚养支持，因此，赋予非婚生子女确认生父之诉权，不仅彰显了对其协商基本权的维护，更体现了对未成年人的制度关怀。实践中，我国确认生父之诉多数情况下是未成年子女在母亲的代理下，起诉要求生父给付抚养费进而涉及对亲子关系的确认，因此，从应然角度而言，未成年子女在确认生父的协商中，当然具有原告资格。之所以子女有此固有的权利，盖因为子女不仅有知悉血统和双亲之宪法性权利，还有通过亲子确认而使父母对其履行抚养、教育义务的权利。[9]

其三，非婚生子女在可能的生父提起的确认亲子关系的协商中，有无相应的协商地位？从协商理论面看，未成年子女在确认亲子关系的协商中理应作为当事人，或者是原告或者为被告，因为他（她）是案件的直接利害关系人。

2、适格之被告。从比较法的视角看，确认生父之诉的适格被告通常是父亲，但若父亲死亡的，可以由他的子女或其他近亲属承继被告资格。例如法国第340-3条规定“寻认父子（女）关系之诉，得对所谓的父亲或者其继承人提起；在没有继承人时，或者继承人放弃继承权时，得对国家提起。”瑞士则规定了更详细的内容，“请求隐私确认生父身份的，应当对父提出。如果父亲死亡的，则依次向父的直系血亲卑亲属、父母或兄弟提出，如果没有上述血亲时，则对其更后住所所在地的主管官厅提出。”[10]我国台湾地区“家事事件法”第66条第3款也规定，由子女、生母或其他法定代理人提起之认领之诉，被指为生父之被告于判决确定前死亡者，由其继承人承受协商；无继承人或被告之继承人于判决确定前均已死亡者，由检察官续受协商。

可见，在确认生父之诉的域外立法中，作为被告的父亲死亡，协商并不一定终结或停止，其他相关主体应当根据规定续行协商。这一做法背后的原因在于，即便父亲死亡，子女（尤其是未成年子女）对确定生父仍然具有确认血统、获得抚养费乃至继承遗产等诉的利益，如果因父亲死亡就终结协商，则不仅损害子女的合法权益，更有违社会公平正义。

法院对本案原告谭某甲与死者之间的亲子关系不予确认，裁判的理由是否正确，如何评价？亲子确认协商如何证明？证明标准是什么？不负举证责任的当事人是否有协力义务？

更后，回到本案，可能的父亲死亡，未成年的非婚生子女起诉请求确认父子关系，该亲子关系能否被确认，直接涉及其能否参与继承遗产。而本案原告在证明亲子关系时遭遇了两重困境，一是可能的父亲已经死亡，没有留下可用于鉴定的检物；二是申请与同父异母兄弟姐妹进行血缘鉴定遭遇拒绝。[16]

本案值得反思的是，对于亲子关系的证明，并非仅有亲子鉴定一个径，亲子鉴定意见固然重要，但在无法取得该类直接证据或证明方法时，也可以用间接证据进行证明。本案中的现有证据已证明：陈某生前与谭某同居（有三个保姆的证言证实）；谭某怀孕前后与陈某关系密切（保姆证言、生活照片）；陈某对谭某、谭某甲在经济上予以资助等事实，而陈某的亲属没有提供相反证据进行反驳。据此，法院完全可以在综合判断所有证据的基础上，运用逻辑推理和日常生活经验，推定判决谭某甲即陈某非婚生子女。

三、母再婚所生子女确定生父之诉

1、母再婚所生子女确定生父之诉的由来。母再婚后所生子女确定生父之诉，是为了解决子女的生父究竟为何人的问题，这一协商因涉及到母亲的前配偶、后配偶，故问题相对复杂。之所以产生这一协商类型，是因为从面而言，夫妻关系存续期间，确定父子关系有“怀胎主义”和“出生主义”之分，多数情况下，二者是一致的（即既在婚姻关系存续期间怀胎，又在婚姻关系存续期间分娩），但也有二者不一致的情形，例如，在夫妻离婚时，妻子已经怀孕，之后妻子在再婚中生育了该子女，该子女如何确定父亲？是母亲前配偶，还是母亲现配偶？前配偶可能主张子女为自己亲生子，原因在于该子女孕育于前配偶与子女母亲的婚姻关系存续期间；后配偶可能予以反击，因为该子女出生于其与子女母亲婚姻关系存续期间，由此出现父亲的重复推定，产生争议在所难免，这即是母再婚所生子女确定生父之诉的由来。

2、母再婚所生子女确定生父之诉的当事人构造。随着现代科技的发展，DNA检测等手段已可以十分准确地确定生物学上的亲子关系，因此，不必要限制离婚后女子的再婚，也不需要规定禁婚期。如果出现子女亲子关系争议，可以通过协商进行解决，即通过提起母再婚所生子女确定生父之诉来进行确定。

对于母再婚所生子女确定生父之诉的当事人，日本有明确的规定，如日本人事协商法第43条规定：子女、母亲、母亲的配偶或者其前配偶，可以依民法第773条的规定提起以确定父亲为目的的协商。下列编中所列之人提起前项协商时，编所列的其他人为被告，其死亡后检察官成为被告。（1）子女或母亲：母亲的配偶及其前配偶（其一方死亡后为另一方）。（2）母亲的配偶：母亲的前配偶。（3）母亲的前配偶：母亲的配偶。依前款各项规定的人为该协商被告的情况下，其死亡以后也准用于第26条的规定。我国台湾地区“家事事件法”第65条有类似的规定，确定母再婚后所生子女生父之诉，得由子女、母、母之配偶或前配偶提起之。上述协商，由母之配偶提起者，以前配偶为被告；由前配偶提起者，以母之配偶为被告；由子女或母提起者，以母之配偶及前配偶为共同被告；母之配偶或前配偶死亡者，以生存者为被告。前项情形，应为被告之人均已死亡者，以检察官为被告。

可见，就母亲再婚后所生子女，域外在制度面确立了生父确认的协商救济，其协商性质为身份关系协商，当事人范围包括子女、母亲、母亲之配偶或前配偶，因为他们都是与该确认协商有上利害关系之人。

母再婚后所生子女的婚生推定可否被推翻？母再婚所生子女确定生父协商中的血缘鉴定可否强制进行？不配合鉴定，是否可以做出不利于不同意鉴定方的亲子关系推定？儿童更大利益在此类案件中如何体现？

首先，本案折射出我国立法对于母再婚后所生子女的父子关系确认与否认的空白，给隐私实践带来的诸多困惑。尽管本案更终的裁判结果体现了实践中法官的朴素正义和裁判智慧，总体值得肯定，但案件的处理经过是曲折和耐人回味的，从案涉法院不断地在支持和驳回原告诉求的两端徘徊，可见一斑。尽管二审法院更终判决原告败诉，但原因并非在于否定原告与被告再婚后所生子之间的父子关系，而是“没有充足证据的支持下，判决变更抚养关系不利于家庭团结、社会稳定。”这一判决表面上是考量了证据不足，实质上更多是家庭和谐、社会效果、儿童利益等因素的考量，而这恰恰体现了儿童保护的正义法则。

其次，对本案中亲子鉴定的思考。本案被告及其配偶拒绝做亲子鉴定，是赢得协商的重要要素，从某种意义上说，被告的行为实际上是利用了当时亲子鉴定规则不健全的漏洞。此案之后的2011年7月，更高人民法院出台了隐私解释三，该解释第2条对亲子关系协商中亲子鉴定问题做出明确的指引性规定，对不配合鉴定的一方设置了证明妨碍的后果，即法院将做出不利于拒绝鉴定一方的亲子关系推定。[21]因此，如果本案运用隐私解释三的推定规则，可能结果会是另一番景象，因为只要原告张某提供必要证据证明徐娃儿系其与刘某婚姻关系存续期间所孕，则刘某应当配合进行亲子DNA鉴定，否则推定张某与徐娃儿之间存在亲子关系。然而，针对母再婚后所生子女的生父确认协商，简单地套用证明妨碍规则直接“认定请求确认亲子关系一方的主张成立”是否合乎法理和未成年人的更大利益？换言之，成年人之间对未成年人的血统存疑，却因为一方拒绝亲子鉴定而直接推定有无亲子关系，这一做法的背后逻辑到底是父亲优先还是未成年子女优先？相较而言，我国台湾地区的做法值得肯定，根据台湾地区“家事事件法”的相关规定，在涉及儿童的亲子确认或否认协商中，只有以未成年人为当事人的亲子事件，就血缘存否有争执，法院认为有必要时，才可以依职权或依申请命令当事人或关系人限期接受相关鉴定或其他医学上的检查。而且为了保障相关当事人的程序权利，立法还特别规定，法院命令当事人或关系人进行相关鉴定或其他医学上的检查时，应当依医学上认可的程序及方法进行，并得注意保护受检验人的身体、健康和名誉。同时法院在作出限期检查命令裁定之前，应当使当事人有陈述意见的机会。该规定体现了“儿童利益更大化”的立法导向和尊重当事人程序主体地位的思维取向，体现了充分平衡并保障当事人程序利益和实体利益的法精神。

基于此，我国在母再婚所生子女确定生父的协商中应当以未成年子女利益更大化为导向，谨慎地对待亲子鉴定和推定，也即在成年人针对未成年人的亲子确认协商中，成年人提出亲子鉴定申请，只有在更有利于儿童利益时，法院才应当准许；在另一方拒绝接受亲子鉴定时，同样应当以儿童利益更大化为考量因素，不能简单机械的进行亲子关系推定或否定。

更后，母再婚后所生子女确认生父之诉存在两个婚生推定，一是前婚婚姻关系存续期间怀孕所产生的前配偶与子女之间的父性推定；二是后婚婚姻关系存续期间出生所产生的后配偶与子女之间的父性推定。当前婚配偶主张与后婚中出生子女的亲子关系或者抚养权时，是否需要同时提起后婚之父亲与子女之间不存在亲子关系之诉？否则，在后一个婚姻关系存在推定父子关系的情况下，又提起前一个婚姻关系中的父子关系确认协商，欠缺逻辑基础。对此，域外有国家规定了双重协商。如智利共和国第205条、208条就非婚内亲子关系协商作出了指引性规定，该法第205条规定：主张非婚内亲子关系的诉权，仅得由子女针对其父亲或其母行使，或在子女已被确认另一亲子关系时，由父或母依第208条规定行使之。第208条规定：如果某人亲子关系已被确定，却欲主张另一不同的亲子关系，则应同时提起已有亲子关系的反对之诉和新亲子关系主张之诉。

尽管上述规定是针对非婚内亲子关系，但对于母再婚后所生子女的亲子关系也有一定的参考意义。笔者认为，对于前配偶，在提起请求确认母再婚后所生子女的亲子关系协商时，应当赋予其同时提起母再婚后所生子女与后婚配偶无亲子关系的诉权，以便于法院进行统筹考量和审慎裁判；而对于后配偶，只能对母再婚后所生子女提起否认之诉，不能同时提起母再婚后所生子女与前配偶之间的生父确认之诉（因为这是前配偶本人的专属诉权）；对于母亲和子女，可以自由提起确认父亲之诉（以前婚配偶为父亲）或者提起亲子否认之诉（否定后婚配偶是父亲），以利于更好地保护未成年子女利益。

四、确认生母之诉和其他亲子确认协商

在我国亲子关系确认的协商实践中，要求确认生母的协商极为罕见，因为母亲通过分娩的事实能够较为容易地确定母子关系。在出现一些特殊情况时，通过协商提起母子关系确认也具有一定的可能性，并存在诸多值得研究的问题。

（一）养育母亲与供卵母亲、母亲的亲子确定

随着人工生殖技术的出现，基因母亲、怀孕母亲、养育母亲可能出现分离，此时，如何确定生母？谁对未成年人子女享有亲权和监护权？谁来保护未成年儿童？

案例：[22]上海民A女士患有不孕不育症，遂与丈夫B协商，通过购买C女士的卵子并非法委托D女士。A和B完成上述一系列行为总计支付人民币八十万元左右。2011年2月，母亲顺利生下异卵双胞胎E和F。A和B通过非法手段办理了E和F的医学证明，登记的生父母分别为A、B，据此办理户籍申报。

一审法院判决祖父母享有监护权。因为被告A与小孩既不存在血亲关系，也不存在拟制血亲关系。而原告与小孩存在祖孙血亲关系，在生父B死亡，而生母不明的情况下，为保护未成年人的合法权益，原告要求担任监护人的要求，于法有据。被告A不服，向上海一中院提起上诉。二审法院改判“养母”享有监护权。主要理由是，双胞胎E和F是他们的父亲B在婚后，与其他女性以方式生育的子女，属于婚姻关系存续期间夫妻一方的非婚生子女，此其一；其二，E和F出生后，一直随该夫妇共同生活近3年，他们对A和B以父母相称；其三，B去世后，两个孩子又随A共同生活达2年。由此可见，被告A与两个小孩已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务应该适用关于父母子女关系的规定。同时，从儿童更大利益原则考虑，由A取得监护权更有利于两个未成年孩子的健康成长，遂作出二审判决：驳回祖父母的原审协商请求。

本案涉及到三重母亲，法院更终将未成年子女交由养育母亲抚养，保护养育母亲与该未成年子女的母子关系，该判决因合乎未成年人利益更大化之保护法益，故而受到学界、实务界、当事人及社会大众的一致认同，产生了良好效果和社会效果。

首先，亲子关系确认协商的确立，早先的目的是实现父系的血统真实，实现家族利益和生物学上的血脉传承。但随着经济发展和社会变迁，通过协商确立亲子关系的主体涵盖了母亲的身份确定，实践中，对于母亲身份的确定，血缘不一定是决定性的因素，血缘DNA鉴定不再是坚不可摧的利器，法院可以绕过血缘而直接判决母与出生子之间存在上的亲子关系，只要这样判决的结果更有利于未成年子女的利益。类似的裁判理念在同性伴侣争夺未成年子女抚养权的协商中也有体现，如在厦门湖里区同性伴侣纠纷案中，尽管一审法院查明了基因母亲和母亲的事实，但并未依据基因或血缘进行裁判，相反，法院认为，基因母诉请确认其与未成年孩子存在亲子关系，于理不合、于法无据。因为该子女系由同性伴侣的母亲孕育分娩，出生后亦一直由其照顾，现未满周岁仍需母乳喂养，故法庭判决由孕母抚养符合规定且有利于孩子的健康成长。[23]

其次，亲子确认协商的本位观也悄然发生着变化。过去是父亲本位或者家族本位观，但随着社会进步和发展，亲本位逐步被儿童本位所替代，法官必须经常环顾儿童的境遇，并思考将要做出的裁判是否更有利于儿童更大利益，正因此，美国一些州的法官在裁量儿童监护权案件时，更倾向于将监护权判给子女“心理上的父母”，即使这个人不是其血缘父母。[24]

（二）成年子女提起的确认亲子关系协商

未成年人可能因种种原因与亲生父母分离，在他长大成人后，是否可以借助进行寻亲或者“认祖归宗”？如果找到亲生父母，是否可以提起否定现行亲子关系协商？我国法典对前者做出了肯定的回应，如第1073条第2款规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。但对否定亲子关系却持否定的态度，换言之，成年子女只能提起肯定的亲子确认之诉，不能提起否认亲子关系之诉。之所以如此规定是因为“允许成年子女提起亲子关系否认之诉，可能导致其逃避对现父母或养父母的赡养义务”。

成年子女提起确认母子关系或者亲子关系协商，到底有多大的法益？此类确认协商的价值意义何在？对此问题，笔者曾专门组织过研究生和博士生进行讨论，意见分歧较大，因此，以下将从否定论与肯定论立场进行双面思考。

1、否定论的思考。从亲子确认的伦理基础和基础来看，未成年子女的亲子关系确认，目的是为了保障未成年子女成长所需要的物质养育和精神需求，故当生父母不愿意认领未成年子女时，给予相关主体通过协商确认亲子关系的制度安排。但对已经成年的子女，要求确认亲子关系，则不具有保护的实益。首先，该子女已经长大，无需父母进行抚养和教育，尤其是倘若该子女或已经跟其他主体形成拟制亲子关系，或者受助于福利机构，由相关机构行使监护权，成年子女请求确认和恢复亲子关系已不具有上的意义，仅仅具有伦理意义。而伦理意义的亲子关系无需调整，当事人可以通过亲子鉴定或者直接相认而获得亲情满足。其次，成年子女请求确认亲子关系是否具有保护年老亲人的赡养法益？回答是否定。因为年长亲人可以由其子女履行赡养义务，如果子女均已死亡，则国家相关机构可以提供帮助，或由社会保障系统进行保护，无需通过亲子确认来获得赡养保护。成年子女如果自愿担负赡养义务，可以直接实施。如果期望通过亲子确认后的赡养获得继承遗产的未来利益，则该赡养具有一定的对价性，可以通过签订遗赠抚养协议来获得实现，此种情形同样不需要进行上的亲子确认。更后，如果允许成年子女提起确认亲子协商，可能形成双重亲子关系，给已经存在亲子关系的其他子女带来困惑，如他们已经赡养父母多年，某一天突然多了一个兄弟姐妹，在父母去世继承遗产时，新来的兄弟姐妹还在分配遗产时插上一杠，这对其他子女而言是难以接受的。且，该成年子女在两重亲子关系中利益均沾，本身也是不公平的。

2、从肯定论看，尽管成年非婚生子女没有请求生父或生母给付抚养费的诉的利益，但确认亲子关系对他们而言仍然具有身份上的诉的利益。如通过母子、父子关系的确认，可以明确自己的血统，有效地消除“血疑”的困惑，此其一；其二，确认亲子关系，在父母将来死亡时，该成年非婚生子女有参与继承的利益，如果先于父母死亡，其子女有代位继承遗产的利益。因此，应当允许成年非婚生子女单独提起确认生父或生母之诉。

3、本文采折中观点，即对于成年子女能否提起确认亲子关系协商这一问题，需区分情况进行规制：其一，如果成年子女已经跟他人形成拟制亲子关系，则不能再提起亲子确认协商（伦理意义上的相认不受影响），以免形成多重亲子关系，模糊亲子关系中的权利义务，甚或形成投机心理，引发情感失衡和道德危机。其二，如果成年子女没有跟他人形成拟制亲子关系，则应当允许在一定的时效期限内提起亲子确认协商，因为此种亲子关系确认既不会形成亲子关系竞存，也不会导致亲子关系秩序的混乱或矛盾，且有利于培养感情，找回过往，建立上的权利义务关系；其三，在上述第二种情况下，如果提起协商者的主要动机是为取得继承遗产等财产利益，则亲子确认的身份效力不当然及于此财产利益。也即奔着财产去申请确认母子关系或亲子关系，法院的判决将有所保留。在这方面，我国澳门地区“法典”可以提供一定的启示，该法典对于符合一定条件或情况下的亲子关系确立，不当然产生财产法上的效果，尤其不产生继承及扶养方面之效力。[30]

（三）父母对成年子女提起的亲子确认协商

成年子女此前与亲生父母分离，原因是复杂多样的，如因为母亲非婚生子而遗弃该子女、因为父母过失而导致未成年子女被拐卖、因为在出生时抱错新生儿而与亲生骨肉分离等等。对这一问题同样需要分别情况进行讨论。从亲属伦理和法理视角观之，对于种情形，即被母亲遗弃的非婚生子女成年以后，其亲生父母没有请求确认亲子关系的协商利益。原因在于：子女可能已经与养父母形成拟制亲子关系，没有特殊理由，即便发现了血缘父母，这一拟制关系也不能随意推翻。况且，该子女已经与拟制血亲形成真实的亲情和感情，双方之间的权利义务已经形成互动，此其一。其二，如果允许亲生父母自由提起确认亲子关系协商，则一旦亲子血缘得以证明，势必要影响拟制血亲关系的稳定性，这对养父母是不公平的，因为他们完成了对养子女的养育，年老时却可能得不到足够的赡养；而亲生父母没有履行父母职责，年老却可以要求子女赡养。

对于第二种情况，即婚生子因被拐卖而失散多年且寻找未果，此种情形同样不存在父母的确认利益，因为如果子女被拐卖或者被收买，公安或相关执法部门一旦查实并予以解救，父母与其子女（即便已经成年）间的亲子关系自然恢复，不存在确认协商的必要。

亲子关系确认协商涉及亲人之间的血统，从国家面而言，具有较强的公益性，因此，这一关系不容当事人随意处分，为了求证血统真实性，法院往往需要进行职权探知和职权调查，尽量还原亲子关系人之间的血缘关系。

从私人面而言，亲子关系又具有较强的私密性，亲子关系协商也需要尊重当事人的协商权利，在作出强制进行血缘鉴定的裁定之前，应当给当事人基本的程序保障，让当事人有发表意见的机会。

从保护利益面看，“生物学上之父母主张血缘真实主义原则是为了实现血缘关系和关系的一致性，确认自己身份权益存在或不存在。”但我们也应认识到“所谓的血缘真实主义原则并非指亲子关系中血缘具有绝对性的价值，其只是贯彻\'子女本位’的现代亲子法中亲子关系发生的原则而已。”[32]因此，亲子确认协商应当建立以“保护未成年人利益更大化”为核心的基本原则，在成人利益与未成年人利益出现冲突时，优先保护未成年人利益。[33]

[5]参见邓学仁等：DNA鉴定——亲子关系争端之解决，北京出版社2006年版，第68页。

[9]联合国儿童权利公约第7条规定，保障儿童有“尽可能知道谁是其父母并受其父母照料的权利。”

[10]陈苇主编：外国婚姻家庭法比较研究，群众出版社2006年版，第295页。

[21]〈法典〉婚姻家庭编隐私解释一第39条第2款，总体承袭了隐私解释三第2条的内容。

[23]参见肖肖：全国首例同性伴侣争抚养权案宣判，henan。china。。cn/news/2020-09/12/con- tent_41294042、htm，访问日期：2020年4月9日。

[25]汪金兰、孟晓丽：法典中亲子关系确认制度的构建，载安徽学报2020年第1期。

[27]［德］迪特尔·施瓦布：德国家庭法，王葆莳译，出版社2010年版，第270页。

[30]如澳门法典第1656条第1款规定：同时符合下列情况时，母亲身份之、认领及在调查母亲或父亲身份之诉中亲子关系之确立，均不产生在财产上有利于人或协商提起人之效力，尤其在继承及扶养方面之效力：（1）在知悉可确定存有亲子关系的事实后，逾十五年方作出有关或提起有关协商；（2）具体情况显示，当事人作出或者提起协商之主要动机为取得财产利益。

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亲子关系作为人类社会更基础的一环，也是家庭稳定、社会和谐的基础，通过协商的方式厘清亲子关系对国家、社会、家庭的重要性不言而喻。

所以，“亲子关系纠纷”也是法典生效后新增的案由之一，我国千零七十三条明确规定，对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

本文撰稿人：王丹丹

“亲子关系纠纷”是施行后新增的法定案由类型之一，下设“确认亲子关系纠纷”及“否认亲子关系纠纷”两个三级案由。之前，此类型争议一般置于“抚养关系纠纷”等案由下进行处理。现亲子关系纠纷的请求权依据主要为千零七十三条规定：

“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。”

部分人格权纠纷

一、人格权纠纷

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2、姓名权纠纷

3、名称权纠纷

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6、名誉权纠纷

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（1）隐私权纠纷

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11、一般人格权纠纷

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（2）同居关系子女抚养纠纷

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（1）确认亲子关系纠纷

（2）否认亲子关系纠纷

22、抚养纠纷

（1）抚养费纠纷

（2）变更抚养关系纠纷

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（1）扶养费纠纷

（2）变更扶养关系纠纷

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（1）赡养费纠纷

（2）变更赡养关系纠纷

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五、物权保护纠纷

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42、恢复原状纠纷

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（2）业主共有权纠纷

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（7）相邻损害防免关系纠纷

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107、定金合同纠纷

108、进出口押汇纠纷

109、储蓄存款合同纠纷

（1）借记卡纠纷

（2）信用卡纠纷

111、租赁合同纠纷

（1）土地租赁合同纠纷

（2）房屋租赁合同纠纷

（4）建筑设备租赁合同纠纷

112、融资租赁合同纠纷

114、承揽合同纠纷

（1）加工合同纠纷

（2）定作合同纠纷

（3）修理合同纠纷

（4）复制合同纠纷

（5）测试合同纠纷

（6）检验合同纠纷

（1）建设工程勘察合同纠纷

（2）建设工程设计合同纠纷

（3）建设工程施工合同纠纷

（4）建设工程价款优先受偿权纠纷

（5）建设工程分包合同纠纷

（6）建设工程监理合同纠纷

（7）装饰装修合同纠纷

（8）铁修建合同纠纷

（9）农村建房施工合同纠纷

116、运输合同纠纷

（1）公旅客运输合同纠纷

（2）公货物运输合同纠纷

（3）水旅客运输合同纠纷

（4）水货物运输合同纠纷

（5）航空旅客运输合同纠纷

（6）航空货物运输合同纠纷

（7）出租汽车运输合同纠纷

（8）管道运输合同纠纷

（9）城公交运输合同纠纷

（10）联合运输合同纠纷

（11）多式联运合同纠纷

（12）铁货物运输合同纠纷

（14）铁行李运输合同纠纷

（16）铁联运合同纠纷

（1）进出口代理合同纠纷

（2）货运代理合同纠纷

（3）民用航空运输销售代理合同纠纷

（4）协商、仲裁、人民调解代理合同纠纷

（5）销售代理合同纠纷

120、委托理财合同纠纷

（1）金融委托理财合同纠纷

（2）民间委托理财合同纠纷

121、物业服务合同纠纷

122、行纪合同纠纷

123、中介合同纠纷

124、补偿贸易纠纷

125、借用合同纠纷

126、典当纠纷

127、合伙合同纠纷

128、种植、养殖回收合同纠纷

129、彩票、奖券纠纷

（1）土地承包经营权转让合同纠纷

（2）土地承包经营权互换合同纠纷

（3）土地经营权入股合同纠纷

（4）土地经营权抵押合同纠纷

（5）土地经营权出租合同纠纷

（1）电信服务合同纠纷

（2）邮政服务合同纠纷

（3）快递服务合同纠纷

（4）医疗服务合同纠纷

（5）服务合同纠纷

（6）旅游合同纠纷

（8）房地产价格评估合同纠纷

（9）旅店服务合同纠纷

（10）财会服务合同纠纷

（11）餐饮服务合同纠纷

（12）娱乐服务合同纠纷

（14）网络服务合同纠纷

（16）家政服务合同纠纷

（20）农机作业服务合同纠纷

（21）保安服务合同纠纷

（22）银行结算合同纠纷

140、离退休人员返聘合同纠纷

141、广告合同纠纷

142、展览合同纠纷

143、追偿权纠纷

十一、不当得利纠纷

144、不当得利纠纷

十二、无因管理纠纷

145、无因管理纠纷

第五部分知识产权与竞争纠纷

十三、知识产权合同纠纷

146、著作权合同纠纷

（1）委托创作合同纠纷

（2）合作创作合同纠纷

（3）著作权转让合同纠纷

（4）著作权许可使用合同纠纷

（5）出版合同纠纷

（6）表演合同纠纷

（7）音像制品制作合同纠纷

（8）广播电视播放合同纠纷

（9）邻接权转让合同纠纷

（10）邻接权许可使用合同纠纷

（11）计算机软件开发合同纠纷

（12）计算机软件著作权转让合同纠纷

147、商标合同纠纷

（1）商标权转让合同纠纷

（2）商标使用许可合同纠纷

（3）商标代理合同纠纷

148、专利合同纠纷

（1）专利申请权转让合同纠纷

（2）专利权转让合同纠纷

（3）发明专利实施许可合同纠纷

（4）实用新型专利实施许可合同纠纷

（5）外观设计专利实施许可合同纠纷

（6）专利代理合同纠纷

149、植物新品种合同纠纷

（1）植物新品种育种合同纠纷

（2）植物新品种申请权转让合同纠纷

（3）植物新品种权转让合同纠纷

（4）植物新品种实施许可合同纠纷

（1）集成电布图设计创作合同纠纷

（2）集成电布图设计专有权转让合同纠纷

（3）集成电布图设计许可使用合同纠纷

（1）技术秘密让与合同纠纷

（2）技术秘密许可使用合同纠纷

（3）经营秘密让与合同纠纷

（4）经营秘密许可使用合同纠纷

（1）技术委托开发合同纠纷

（2）技术合作开发合同纠纷

（3）技术转化合同纠纷

（4）技术转让合同纠纷

（5）技术许可合同纠纷

（7）技术服务合同纠纷

（8）技术培训合同纠纷

（9）技术中介合同纠纷

（10）技术进口合同纠纷

（11）技术出口合同纠纷

（12）职务技术成果完成人奖励、报酬纠纷

（1）企业名称（商）转让合同纠纷

（2）企业名称（商）使用合同纠纷

（1）网络域名注册合同纠纷

（2）网络域名转让合同纠纷

（3）网络域名许可使用合同纠纷

十四、知识产权权属、侵权纠纷

（1）著作权权属纠纷

（2）侵害作品发表权纠纷

（3）侵害作品署名权纠纷

（4）侵害作品修改权纠纷

（5）侵害保护作品完整权纠纷

（6）侵害作品复制权纠纷

（7）侵害作品发行权纠纷

（8）侵害作品出租权纠纷

（9）侵害作品展览权纠纷

（10）侵害作品表演权纠纷

（11）侵害作品放映权纠纷

（12）侵害作品广播权纠纷

（14）侵害作品摄制权纠纷

（16）侵害作品翻译权纠纷

（20）表演者权权属纠纷

（21）录音录像制作者权权属纠纷

（22）广播组织权权属纠纷

（23）侵害出版者权纠纷

（24）侵害表演者权纠纷

（25）侵害录音录像制作者权纠纷

（26）侵害广播组织权纠纷

（27）计算机软件著作权权属纠纷

（28）侵害计算机软件著作权纠纷

（1）商标权权属纠纷

（2）侵害商标权纠纷

160、专利权权属、侵权纠纷

（1）专利申请权权属纠纷

（2）专利权权属纠纷

（3）侵害发明专利权纠纷

（4）侵害实用新型专利权纠纷

（5）侵害外观设计专利权纠纷

（7）发明专利临时保护期使用费纠纷

（8）职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷

（9）发明创造发明人、设计人署名权纠纷

（10）标准必要专利使用费纠纷

161、植物新品种权权属、侵权纠纷

（1）植物新品种申请权权属纠纷

（2）植物新品种权权属纠纷

（3）侵害植物新品种权纠纷

（4）植物新品种临时保护期使用费纠纷

162、集成电布图设计专有权权属、侵权纠纷

（1）集成电布图设计专有权权属纠纷

（2）侵害集成电布图设计专有权纠纷

163、侵害企业名称（商）权纠纷

164、侵害特殊标志专有权纠纷

165、网络域名权属、侵权纠纷

（1）网络域名权属纠纷

（2）侵害网络域名纠纷

166、发现权纠纷

167、发明权纠纷

168、其他科技成果权纠纷

169、确认不侵害知识产权纠纷

（1）确认不侵害专利权纠纷

（2）确认不侵害商标权纠纷

（3）确认不侵害著作权纠纷

（4）确认不侵害植物新品种权纠纷

（5）确认不侵害集成电布图设计专用权纠纷

（6）确认不侵害计算机软件著作权纠纷

（1）因申请诉前停止侵害专利权损害责任纠纷

（2）因申请诉前停止侵害注册商标专用权损害责任纠纷

（3）因申请诉前停止侵害著作权损害责任纠纷

（4）因申请诉前停止侵害植物新品种权损害责任纠纷

（5）因申请海关知识产权保护措施损害责任纠纷

（6）因申请诉前停止侵害计算机软件著作权损害责任纠纷

（7）因申请诉前停止侵害集成电布图设计专用权损害责任纠纷

十五、不正当竞争纠纷

（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识纠纷

（2）擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名纠纷

（3）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页纠纷

（1）侵害技术秘密纠纷

（2）侵害经营秘密纠纷

十六、垄断纠纷

（1）横向垄断协议纠纷

（2）纵向垄断协议纠纷

（1）垄断定价纠纷

（2）掠夺定价纠纷

（3）拒绝交易纠纷

（4）限定交易纠纷

（5）捆绑交易纠纷

（6）差别待遇纠纷

（2）集体合同纠纷

（3）劳务派遣合同纠纷

（4）非全日制用工纠纷

（6）经济补偿金纠纷

（7）竞业限制纠纷

（1）养老保险待遇纠纷

（3）医疗保险待遇纠纷

（4）生育保险待遇纠纷

（5）失业保险待遇纠纷

十八、人事争议

第七部分海事海商纠纷

十九、海事海商纠纷

200、海上、通海水域人身损害责任纠纷

201、非法留置船舶、船载货物、船用燃油、船用物料损害责任纠纷

202、海上、通海水域货物运输合同纠纷

203、海上、通海水域旅客运输合同纠纷

204、海上、通海水域行李运输合同纠纷

205、船舶经营管理合同纠纷

206、船舶买卖合同纠纷

207、船舶建造合同纠纷

208、船舶修理合同纠纷

209、船舶改建合同纠纷

210、船舶拆解合同纠纷

211、船舶抵押合同纠纷

212、航次租船合同纠纷

（1）定期租船合同纠纷

（2）光船租赁合同纠纷

214、船舶融资租赁合同纠纷

216、渔船承包合同纠纷

220、海运集装箱保管合同纠纷

221、港口货物保管合同纠纷

222、船舶代理合同纠纷

223、海上、通海水域货运代理合同纠纷

224、理货合同纠纷

225、船舶物料和备品供应合同纠纷

226、船员劳务合同纠纷

227、海难救助合同纠纷

228、海上、通海水域打捞合同纠纷

229、海上、通海水域拖航合同纠纷

230、海上、通海水域保险合同纠纷

231、海上、通海水域保赔合同纠纷

232、海上、通海水域运输联营合同纠纷

233、船舶营运借款合同纠纷

234、海事担保合同纠纷

235、航道、港口疏浚合同纠纷

236、船坞、码头建造合同纠纷

237、船舶检验合同纠纷

238、海事请求担保纠纷

239、海上、通海水域运输重大责任事故责任纠纷

240、港口作业重大责任事故责任纠纷

241、港口作业纠纷

242、共同海损纠纷

243、海洋开发利用纠纷

244、船舶共有纠纷

245、船舶权属纠纷

246、海运欺诈纠纷

247、海事债权确权纠纷

第八部分与公司、证券、保险、票据等有关的隐私纠纷

二十、与企业有关的纠纷

248、企业出资人权益确认纠纷

249、侵害企业出资人权益纠纷

250、企业公司制改造合同纠纷

251、企业股份合作制改造合同纠纷

252、企业债权转股权合同纠纷

253、企业分立合同纠纷

254、企业租赁经营合同纠纷

255、企业出售合同纠纷

256、挂靠经营合同纠纷

257、企业兼并合同纠纷

258、联营合同纠纷

259、企业承包经营合同纠纷

（1）中外合资经营企业承包经营合同纠纷

（2）中外合作经营企业承包经营合同纠纷

（3）外商独资企业承包经营合同纠纷

（4）乡镇企业承包经营合同纠纷

260、中外合资经营企业合同纠纷

261、中外合作经营企业合同纠纷

二十一、与公司有关的纠纷

262、股东资格确认纠纷

263、股东名册记载纠纷

264、请求变更公司登记纠纷

265、股东出资纠纷

266、新增资本认购纠纷

267、股东知情权纠纷

268、请求公司收购股份纠纷

269、股权转让纠纷

270、公司决议纠纷

（1）公司决议效力确认纠纷

（2）公司决议撤销纠纷

271、公司设立纠纷

272、公司证照返还纠纷

273、发起人责任纠纷

274、公司盈余分配纠纷

275、损害股东利益责任纠纷

276、损害公司利益责任纠纷

277、损害公司债权人利益责任纠纷

（1）股东损害公司债权人利益责任纠纷

（2）实际控制人损害公司债权人利益责任纠纷

278、公司关联交易损害责任纠纷

279、公司合并纠纷

280、公司分立纠纷

281、公司减资纠纷

282、公司增资纠纷

283、公司解散纠纷

284、清算责任纠纷

285、上公司收购纠纷

二十二、合伙企业纠纷

286、入伙纠纷

287、退伙纠纷

288、合伙企业财产份额转让纠纷

二十三、与破产有关的纠纷

289、请求撤销个别清偿行为纠纷

290、请求确认债务人行为无效纠纷

291、对外追收债权纠纷

292、追收未缴出资纠纷

293、追收抽逃出资纠纷

294、追收非正常收入纠纷

295、破产债权确认纠纷

（1）职工破产债权确认纠纷

（2）普通破产债权确认纠纷

296、取回权纠纷

（1）一般取回权纠纷

（2）出卖人取回权纠纷

297、破产抵销权纠纷

298、别除权纠纷

299、破产撤销权纠纷

300、损害债务人利益赔偿纠纷

301、管理人责任纠纷

二十四、证券纠纷

302、证券权利确认纠纷

（1）股票权利确认纠纷

（2）公司债券权利确认纠纷

（3）国债权利确认纠纷

（4）证券投资基金权利确认纠纷

303、证券交易合同纠纷

（1）股票交易纠纷

（2）公司债券交易纠纷

（3）国债交易纠纷

（4）证券投资基金交易纠纷

304、金融衍生品种交易纠纷

305、证券承销合同纠纷

（1）证券代销合同纠纷

（2）证券包销合同纠纷

307、证券资信评级服务合同纠纷

308、证券回购合同纠纷

（1）股票回购合同纠纷

（2）国债回购合同纠纷

（3）公司债券回购合同纠纷

（4）证券投资基金回购合同纠纷

（5）质押式证券回购纠纷

309、证券上合同纠纷

310、证券交易代理合同纠纷

311、证券上保荐合同纠纷

312、证券发行纠纷

（1）证券认购纠纷

（2）证券发行失败纠纷

314、证券欺诈责任纠纷

（1）证券内幕交易责任纠纷

（2）操纵证券交易场责任纠纷

（4）欺诈客户责任纠纷

316、证券登记、存管、结算纠纷

二十五、期货交易纠纷

320、期货透支交易纠纷

321、期货强行平仓纠纷

322、期货实物交割纠纷

323、期货保证合约纠纷

324、期货交易代理合同纠纷

325、侵占期货交易保证金纠纷

326、期货欺诈责任纠纷

327、操纵期货交易场责任纠纷

328、期货内幕交易责任纠纷

二十六、信托纠纷

330、隐私信托纠纷

331、营业信托纠纷

332、公益信托纠纷

二十七、保险纠纷

333、财产保险合同纠纷

（1）财产损失保险合同纠纷

（2）责任保险合同纠纷

（3）信用保险合同纠纷

（4）保证保险合同纠纷

（5）保险人代位求偿权纠纷

334、人身保险合同纠纷

（1）人寿保险合同纠纷

（2）意外伤害保险合同纠纷

（3）健康保险合同纠纷

335、再保险合同纠纷

336、保险经纪合同纠纷

337、保险代理合同纠纷

338、进出口信用保险合同纠纷

339、保险费纠纷

二十八、票据纠纷

340、票据付款请求权纠纷

341、票据追索权纠纷

342、票据交付请求权纠纷

343、票据返还请求权纠纷

344、票据损害责任纠纷

345、票据利益返还请求权纠纷

346、汇票回单签发请求权纠纷

347、票据保证纠纷

348、确认票据无效纠纷

349、票据代理纠纷

350、票据回购纠纷

二十九、信用证纠纷

351、委托开立信用证纠纷

352、信用证开证纠纷

353、信用证议付纠纷

354、信用证欺诈纠纷

355、信用证融资纠纷

356、信用证转让纠纷

三十、独立保函纠纷

357、独立保函开立纠纷

358、独立保函付款纠纷

359、独立保函追偿纠纷

360、独立保函欺诈纠纷

361、独立保函转让纠纷

362、独立保函通知纠纷

363、独立保函撤销纠纷

第九部分侵权责任纠纷

三十一、侵权责任纠纷

364、监护人责任纠纷

365、用人单位责任纠纷

366、劳务派遣侵权责任纠纷

367、提供劳务者致害责任纠纷

368、提供劳务者受害责任纠纷

369、网络侵权责任纠纷

（1）网络侵害虚拟财产纠纷

370、违反安全保障义务责任纠纷

（1）经营场所、公共场所的经营者、管理者责任纠纷

（2）群众性活动组织者责任纠纷

371、教育机构责任纠纷

372、性骚扰损害责任纠纷

373、产品责任纠纷

（1）产品生产者责任纠纷

（2）产品销售者责任纠纷

（3）产品运输者责任纠纷

（4）产品仓储者责任纠纷

374、机动车交通事故责任纠纷

375、非机动车交通事故责任纠纷

376、医疗损害责任纠纷

（1）侵害患者知情同意权责任纠纷

（2）医疗产品责任纠纷

377、环境污染责任纠纷

（1）大气污染责任纠纷

（2）水污染责任纠纷

（3）土壤污染责任纠纷

（4）电子废物污染责任纠纷

（5）固体废物污染责任纠纷

（6）噪声污染责任纠纷

（7）光污染责任纠纷

（8）放射性污染责任纠纷

378、生态破坏责任纠纷

379、高度危险责任纠纷

（1）民用核设施、核材料损害责任纠纷

（2）民用航空器损害责任纠纷

（3）占有、使用高度危险物损害责任纠纷

（4）高度危险活动损害责任纠纷

（5）遗失、抛弃高度危险物损害责任纠纷

（6）非法占有高度危险物损害责任纠纷

380、饲养动物损害责任纠纷

381、建筑物和物件损害责任纠纷

（1）物件脱落、坠落损害责任纠纷

（2）建筑物、构筑物倒塌、塌陷损害责任纠纷

（3）高空抛物、坠物损害责任纠纷

（4）堆放物倒塌、滚落、滑落损害责任纠纷

（5）公共道妨碍通行损害责任纠纷

（6）林木折断、倾倒、果实坠落损害责任纠纷

（7）地面施工、地下设施损害责任纠纷

382、触电人身损害责任纠纷

383、义务帮工人受害责任纠纷

384、见义勇为人受害责任纠纷

385、公告损害责任纠纷

386、防卫过当损害责任纠纷

387、紧急避险损害责任纠纷

389、铁运输损害责任纠纷

（1）铁运输人身损害责任纠纷

（2）铁运输财产损害责任纠纷

390、水上运输损害责任纠纷

（1）水上运输人身损害责任纠纷

（2）水上运输财产损害责任纠纷

391、航空运输损害责任纠纷

（1）航空运输人身损害责任纠纷

（2）航空运输财产损害责任纠纷

392、因申请财产保全损害责任纠纷

393、因申请行为保全损害责任纠纷

394、因申请证据保全损害责任纠纷

395、因申请先予执行损害责任纠纷

第十部分非讼程序案件案由

三十二、选民资格案件

396、申请确定选民资格

三十三、宣告失踪、宣告死亡案件

397、申请宣告自然人失踪

398、申请撤销宣告失踪判决

399、申请为失踪人财产指定、变更代管人

、申请宣告自然人死亡

401、申请撤销宣告自然人死亡判决

三十四、认定自然人无隐私行为能力、限制隐私行为能力案件

402、申请宣告自然人无隐私行为能力

403、申请宣告自然人限制隐私行为能力

404、申请宣告自然人恢复限制隐私行为能力

405、申请宣告自然人恢复完全隐私行为能力

三十五、指定遗产管理人案件

406、申请指定遗产管理人

三十六、认定财产无主案件

407、申请认定财产无主

408、申请撤销认定财产无主判决

三十七、确认调解协议案件

409、申请隐私确认调解协议

410、申请撤销确认调解协议裁定

三十八、实现担保物权案件

411、申请实现担保物权

412、申请撤销准许实现担保物权裁定

三十九、监护权特别程序案件

414、申请指定监护人

416、申请撤销监护人资格

四十、督促程序案件

四十一、公示催告程序案件

四十二、公司清算案件

420、申请公司清算

四十三、破产程序案件

421、申请破产清算

422、申请破产重整

423、申请破产和解

424、申请对破产财产追加分配

四十四、申请诉前停止侵害知识产权案件

425、申请诉前停止侵害专利权

426、申请诉前停止侵害注册商标专用权

427、申请诉前停止侵害著作权

428、申请诉前停止侵害植物新品种权

429、申请诉前停止侵害计算机软件著作权

430、申请诉前停止侵害集成电布图设计专用权

四十五、申请保全案件

431、申请诉前财产保全

432、申请诉前行为保全

433、申请诉前证据保全

434、申请仲裁前财产保全

435、申请仲裁前行为保全

436、申请仲裁前证据保全

437、仲裁程序中的财产保全

438、仲裁程序中的证据保全

439、申请执行前财产保全

440、申请中止支付信用证项下款项

441、申请中止支付保函项下款项

四十六、申请人身安全保护令案件

442、申请人身安全保护令

四十七、申请人格权侵害禁令案件

443、申请人格权侵害禁令

四十八、仲裁程序案件

444、申请确认仲裁协议效力

445、申请撤销仲裁裁决

四十九、海事协商特别程序案件

446、申请海事请求保全

（1）申请扣押船舶

（2）申请拍卖扣押船舶

（3）申请扣押船载货物

（4）申请拍卖扣押船载货物

（5）申请扣押船用燃油及船用物料

（6）申请拍卖扣押船用燃油及船用物料

447、申请海事支付令

448、申请海事强制令

449、申请海事证据保全

450、申请设立海事赔偿责任限制基金

451、申请船舶优先权催告

452、申请海事债权登记与受偿

五十、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件

453、申请执行海事仲裁裁决

454、申请执行知识产权仲裁裁决

455、申请执行涉外仲裁裁决

458、申请认可和执行澳门特别行政区法院隐私判决

459、申请认可和执行澳门特别行政区仲裁裁决

460、申请认可和执行台湾地区法院隐私判决

461、申请认可和执行台湾地区仲裁裁决

462、申请承认和执行外国法院隐私判决、裁定

463、申请承认和执行外国仲裁裁决

第十一部分特殊协商程序案件案由

五十一、与宣告失踪、宣告死亡案件有关的纠纷

464、失踪人债务支付纠纷

465、被撤销死亡宣告人请求返还财产纠纷

五十二、公益协商

466、生态环境保护隐私公益协商

（1）环境污染隐私公益协商

（2）生态破坏隐私公益协商

（3）生态环境损害赔偿协商

467、英雄烈士保护隐私公益协商

468、未成年人保护隐私公益协商

469、消费者权益保护隐私公益协商

五十四、执行程序中的异议之诉

471、执行异议之诉

（1）案外人执行异议之诉

（2）申请执行人执行异议之诉

472、追加、变更被执行人异议之诉

473、执行分配方案异议之诉

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确认亲子关系的案由需结合具体案情来确定。

一、可以变更子女抚养权的情形

（二）与子女一同生活的一方不尽抚养义务或有虐待行为的或其与子女共同生活对子女身心健康有不利影响的。有的父母离婚时争夺抚养权不是为了给孩子创造更好的生活条件，只是为了在财产分割或是为了达到报复的目的。目的一旦达到，就对孩子不管不问，不履行自己的抚养义务，有的还甚至对孩子打骂虐待。在这种情况下，关心孩子成长的另一方可以要求变更离婚孩子抚养权。但是，变更抚养权不能要求重新分割原有的共同财产。

（三）八周岁以上未成年子女，愿随另一方生活的。八周岁以上的未成年人属于限制行为能力人，可以从事与其年龄相关的隐私活动。父母离婚时，对于八周岁以上的子女的抚养权归属，应当听取孩子的意见。而在离婚时不满八周岁，过了几年，超过八周岁后，如果孩子明确表示愿意跟随另一方生活，就可以申请变更离婚孩子抚养权。

（四）有其它正当理由需要变更的。这是个兜底条款，社会现实是复杂的也是在不断发展的，对于那些制定隐私解释时考虑不到的问题，隐私解释赋予了法官一定的自由裁量权，法官可以根据自己对客观情况的主观认识来判断是否应该变离婚孩子抚养权。

二、私生子要给抚养费吗

父母给子女抚养费是源于两种原因：

（一）血亲原因。也就是说，父母生下来孩子，父母就得对尚未成年的子女进行抚养，这是天生的义务，同时也是的义务。父母对自己的亲生骨肉不尽抚养义务的话，于情于理于法都是说不通的；

（二）原因。也就是说，有些孩子可能不是父母亲生的，但是如果按照规定的程序，形成了收养关系，那么对于收养的子女，也必须要当作亲生的子女来对待，这是强制规定的。

私生子，说白了就是没有结婚的时候所生的孩子。但是，结婚不结婚，与孩子是不是自己亲生的没有半点关系。因为私生子与父母之间也是血浓于水的关系，所以父母必须对私生子履行抚养义务。我国法典明确规定，私生子与婚生子女享有同样的权利，任何人不得加以歧视和剥夺。

一、法典关于亲子关系异议之诉的规定

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

二、什么是亲子关系

亲子关系又称父母子女关系，亲为父母，子为子女。亲子关系根据其产生的根据不同，可以分为自然血亲的亲子关系和拟制的亲子关系，前者基于子女出生的事实产生，后者基于的认可而设定，包括养父母养子女关系和形成抚养关系的继父母继子女关系。

三、亲子鉴定的程序是什么

1、身份证明

亲子鉴定流程需要当事人需提供身份证、孩子的出生证（或户口）等证明身份及其相互关系的证件的原件及复印件，1寸或2寸同一底片免冠照片3张。我们将在采样现场查验身份证件。如果小孩无任何证件，可出具正式鉴定报告，但报告中不涉及孩子无姓名。

2、缴费采样

亲子鉴定流程按相关规定缴费;所有被鉴定人都必须亲自到现场由我们的专注人员进行取样，留下指纹及拍摄照片作身份证明，取样时需有合法证人在场。

3、鉴定

亲子鉴定流程中，在核对当事人身份及委托书后，开始实验鉴定。

4、结果反馈

亲子鉴定完成之后，出具鉴定结果报告，并由委托者本人签收。

相对于个人鉴定，隐私鉴定具有公开，收费高等特点。一般选择亲子鉴定的委托人只是想知道孩子是否是自己的，以便有个说法，有个安排，并不想把这种事闹大到法庭上，因此，参加个人鉴定足矣。但某些特殊的场合依然需要进行隐私鉴定，如遗产登记、户口登记、出国办理等。

亲子关系，一般指父母子女关系，上指父母与子女间权利义务的总和。父母子女关系通常基于子女出生的事实而发生，也可因收养而发生。前者称为自然血亲的亲子关系，以双方在血缘上的直接联系为根据；后者称为拟制血亲的亲子关系，以收养的效力为依据。

亲子关系否认之诉的相关规定有哪些？

亲子关系否认，确切地说，就是父子或父女关系的否认。从维护婚姻家庭关系稳定、保障未成年子女“幼有所养”考虑，理论上一般都认可亲子关系的推定，子女在婚姻期间受胎的，一般都将其母亲的丈夫推定为父亲。但在实践中，因为婚内出轨、婚前性行为等原因，亲子关系的推定也可能与客观事实不符，为了维护丈夫一方的合法权益，也为了使推定与客观事实保持一致，上有必要设立亲子关系否认制度。

否认亲子关系的理由是“对亲子关系有异议且有正当理由”。当事人必须要有“正当理由”，是因为“亲子关系对婚姻家庭关系影响巨大，更可能涉及未成年人合法权益的保护，如果任凭当事人的怀疑或者猜测就允许其提起否认亲子关系之诉，不利于夫妻关系和社会秩序的稳定，不利于构建和谐社会的总体要求”。父或者母向人民法院起诉请求否认亲子关系，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以认定否认亲子关系一方的主张成立。

安康补充：

亲子关系确认或否认之诉的主体是夫妻一方，成年子女只能提出亲子关系确认之诉。当事人提出亲子关系确认或否认之诉时应当有正当理由，即应当承担相应的举证责任。

可以提起亲子关系否认之诉的正当理由主要有三个：

其一，在妻子受孕的时间，夫妻双方因为客观原因而没有同居；

其二，在妻子受孕的时间，丈夫没有生育能力；

其三，经过亲子鉴定，认定妻子不是自丈夫受孕。也就是说，经过DNA鉴定，证明孩子与丈夫没有血缘关系。

千零七十三条 对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

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亲子关系证明范文第1篇

什么是亲子鉴定亲子鉴定就是利用学、生物学和遗传学的理论和技术，从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似特点，分析遗传特征，判断父母与子女之间是否是亲生关系，是鉴定的主要组成部分，亲子鉴定在国内古代就已有之，如滴骨验亲，滴血验亲等。

亲子鉴定要注意什么在确认亲子关系协商或离婚协商中，有关亲子关系处理问题亲子关系协商是身份关系协商的一种，主要包括婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉，即否认上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系协商中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准，使得亲子鉴定成为关键性证据。亲子鉴定技术简便易行、准确率较高，从技术手段方面来讲，目前被广泛采用的DNA鉴定技术，肯定生物学父子关系的准确率在99。99％以上，否定生物学父子关系的准确率则几乎达到100%，在协商中起到了极为重要的作用。但如果当事人拒绝做亲子鉴定，对此类纠纷应如何处理，审判实践中争议比较大，法院往往很难定夺。由于亲子鉴定事关重大，涉及夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，请求确认亲子关系的一方要承担与其协商请求相适应的举证责任，即其生父和生母有同居或受胎之可能的基本事实。如果过分强调请求一方的证明责任，势必使请求人的实体权利难以得到保护；但如果忽略请求一方的证明责任，则可能导致权利滥用，不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。亲子鉴定作为一种证据方法，其实施必须具有必要性与正当性，有利于子女的更佳利益构成必要性；所谓正当性，是指当事人在请求进行亲子鉴定时，已具有推论亲子关系存在与否的重要证据，使进行亲子鉴定成为正当的收集证据的手段。在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间存在亲子关系，也可以说在万事俱备只欠东风的情况下，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，由于亲子鉴定使用的是人体生物学样本，本人是否同意鉴定、同意采样，关系到人权问题，法院不能强制当事人做亲子鉴定，但可以按照更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定作出处理。在有关亲子关系的纠纷中，一方面要保护非婚生子女的合法权益，另一方面要保护相对方的人身和人格权利不受侵犯。面对相互冲突的权利和利益，我们应当将未成年子女享有的被抚养教育的权利置于隐私保护的首位。

（来源：文章屋网 ）

亲子关系证明范文第2篇

内容提要: 亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务，其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有协商经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务，在实体上应当本着保护子女更佳利益的原则进行利益衡量，在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定，但不当拒绝的，可对其进行直接强制或间接强制。我国解释(三)第2条意义积极，但也存在一些不足:适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。

一、亲子鉴定协力义务的涵义、性质、内容及范围

由于勘验与书证都属于物的证据方法，仅在具体调查方法上存有差异，故除特有规则之外，勘验多准用关于书证的规范，勘验协力义务自然也不例外。基于对文书持有人所有权及处分自由的尊重，旧时各国或地区的隐私协商立法均对当事人的文书提出义务予以限定，但这种以契约型纠纷为基础的规则难以适应以侵权为主要特征的现代型纠纷。为了消除证据偏在给举证人带来的不利益，确保双方当事人之间实现协商武器的实质平等，自上世纪末以来大陆法系国家或地区纷纷扩大文书提出义务的范围，现多将其设定为一般性义务。而对于勘验来说，勘验物虽然也涉及所有权，但由于它仅以勘验标的物的性质、状态为内容而不关涉人的思想状态或精神生活，从而即使在文书提出义务仅为限定性义务的旧法时代，勘验协力义务的范围亦较文书提出义务更为广泛而属于公法上的一般性义务。[4]142就亲子关系协商而言，基于公益及保护子女的要求，被检人协力进行亲子鉴定的义务应高于一般勘验协力义务。但由于亲子关系协商采行职权探知主义，法院应当尽力探知事实真相;并且在有些情形下，如本文部分所述，生物学上的亲子关系不宜得到解明。从这个角度言之，被检人的协力义务又相对较轻。

二、亲子鉴定协力义务的法理依据

(一)证明妨碍

(二)事案解明义务

当事人违反事案解明义务的后果并非单一，而是委诸法院自由裁量决定，具体可根据义务违反的程度及一方当事人对于对方当事人所为主张之真实性的盖然性高低而定。若存在重大义务违反，原则上可以考虑转换证明责任;若仅属于轻微义务违反，则可纳入证明评价范畴;至于其他情形，则应分别情形，或者以“可反驳的真实推定”作为重生之贼行天下处罚效果，或者在证明责任转换与证明评价之间进行评估和选择。[8]163－164

三、亲子鉴定协力义务的科处

(一)实体面的利益衡量

在亲子关系协商中，亲子关系的解明受制于两大关键因素，一是生物学上的亲子血缘关系是否能够得到确定，二是真实发现以外的利益的保护。前者涉及的是，能否有效地利用科学鉴定技术证明生物学上的亲子武动乾坤血缘关系。由于现代dna技术的盖然性已几近百分之百，从而问题一可以得到有效地解决。从追求血统真实出发，若是鉴定与协商争点具有关联性、重要性及有效性时，法院就应当启动鉴定程序。但若是过分执着于血统真实主义，追求亲子关系与事实亲子关系的完全一致，则不仅有侵害当事人隐私权(dna检测揭示了受检人的诸多个体资讯)和子女利益之虞（注：比如，子已由上的父亲抚养多年，且二人已发展出良好的感情并有继续共同生活的强烈意愿，则即使子的生物学上的父亲提起否认亲子关系之诉，但这时进行亲子鉴定就很可能有害于子。在这方面，法国法运用“身份占用”和“时效”两项制度有效地调和了身份关系的真实性与安定性之间的矛盾。参见邓学仁:迈入新世纪之亲属法，月旦法学杂志，2000年7月第62期，第78－80页。），也使国家负担过重。从而在尊重血统真实的前提下，亦应当考虑子女利益、被检人身体的完整性、个人资讯的保护以及身份关系安定性的维护。因此，在合目的性上，是否进行亲子鉴定，应当本着平衡保护各方利益的原则，以必要性(必要且不可或缺)为限，如法官可以经由其他间接证据获得心证，就没有必要进行鉴定;在具体的手段上，应贯彻比例原则，要以达成解明亲子关系这一目的的“必要且更小”的限度为界限，也即对于被检人的侵害应当尽可能的小，比如以毛发作为检材足敷使用时就不应抽血进行鉴定。

(二)程序面的考量

此外，由其公益性所决定，亲子关系协商的证明标准应当较财产型隐私协商的更高，但过高的证明标准会限制其他证据方法的使用，导致协商过分倚赖亲子鉴定，使其沦为法定证据。因此，证明标准的合理设定，对于亲子鉴定证据功能的充分发挥有着积极的意义。但由于个案的千差万别，难以对亲子关系协商的证明标准作划一的规定，只能委诸法官综合比较衡量实体法和协商法上的各种因素而为个别的决定。

四、拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由及对不当拒绝的制裁

(一)拒绝履行亲子鉴定协力义务的正当事由

(二)对不当拒绝亲子鉴定的制裁

若被检人拒不履行亲子鉴定协力义务，就是否可以强制其履行以及其后果如何，理论和实务均存在一些争议，大体上可以分为直接强制和间接强制两种处理方式，前者是对被检人的身体直接施行强制以迫使其履行协力义务的制裁方式，后者则否。

1．直接强制

2．间接强制

不过，日本法的规定颇具特色，对于拒绝履行亲子鉴定协力义务者既不采直接强制亦不采间接强制。根据日本2003年制定的新人事协商法，包括亲子关系协商在内的人事协商采行职权探知主义，法院不得以当事人未从勘验忍受或勘验物提出命令而拟制对方当事人的事实主张为真实，而是仅得将其作为全辩论意旨，根据自由心证进行处理。但日本的审判实务并未遵照上述立法，如在请求认领子女协商中，若被检人不予配合，而法官又难以形成确实的心证，法官通常会做出不利于被检人的事实推定。但推定不能适用于亲子关系否认之诉。[16]

五、对解释(三)第2条的评析

，适用条件不够明确。首先，该条对亲子关系协商的公益性考虑得不够，由于亲子关系协商实行职权探知主义，在一方当事人拒绝亲子鉴定时法院应当先行恪尽职权调查的职责，而不可直接进行事实推定。其次，没有规定当事人得在一定情形下拒绝亲子鉴定，不无漠视血统真实之外的价值之嫌。至于该条中的“没有相反证据又拒绝做亲子鉴定”，其意应当理解为，一方当事人提不出任何证据以反驳对方且拒绝亲子鉴定，根据证明责任分配规则，这时法官得形成对方当事人主张成立的心证，而非对拒绝鉴定事由的规定。再次，法官何时可以进行事实推定，该条仅从举证责任分配的角度进行了规制，即请求一方当事人已经提供了必要证据，而另一方既没有相反证据推翻对方的主张又拒绝亲子鉴定，而没有考虑其他的因素。根据前文阐述，为规制法官的自由裁量权，法官还应当综合考虑妨碍行为人的可归责程度、亲子鉴定对于协商的重要性、协商当事人和子女的个人意愿等因素。

第二，当事人程序保障条款的缺失。对受事实推定不利影响的当事人的权利保障考虑不周，没有规定推定之前法院应当行使阐明权，并赋予该方当事人进行申辩的机会。

此外，我国隐私实体制度的不完善也可能影响该条功能的发挥。在这方面较为突出的当属婚生推定制度。试举一例，一男子以“公告送达”、缺席审理的方式获得离婚判决，并嗣后再婚，此间其前妻在娘家待产、生产、抚养幼子。某日，该妇女突然获知自己已“被离婚”且其子与前夫的父子关系不被前夫承认，遂诉至法院，要求确认父子关系并分割夫妻共同财产。但在法官决定进行亲子鉴定之际，该妇女却死活不同意，其认为孩子是婚生子，做亲子鉴定是多此一举，既抽血伤害孩子，也有辱自己。这时法官如迳行以该妇女拒绝亲子鉴定而推定父子关系不成立，显属不合理。由于缺乏婚生推定制度，我国没有对亲子关系否认之诉与确认之诉予以区分。而在其他法域，如日本和我国台湾地区，否认亲子关系之诉以上的亲子关系的成立为前提，而成立亲子关系的主要途径就是婚生推定。通说认为，能够作为确认之诉协商标的的一般只能是关系，并且即使是上的亲子关系要作为确认之诉的协商标的，也必须有确认利益存在，即在与被告的关系上，原告的地位正处于不安状态，如果仅是作为解决财产关系的前提条件而有确定必要的，并不足以构成确认利益。[12]210因此，就所举案例而言，该妇女无需也不能提起父子关系确认之诉，而是可以直接要求其前夫履行抚养义务。如果其前夫不承认父子关系，应当由他提起否认父子关系之诉，并且要达到否认父子关系的目的，他必须首先提供充分的证据推翻婚生推定，而不应直接科令孩子接受亲子鉴定，除非已有证据证明存在夫妻已分居较长时间等显然无法由夫受胎的情形。

注释:

[1]纪宗宜，姚澜．鉴定证据研究[m]．北京:国内人民公安出版社，2009．

国内政法出版社，2009．

[3]许士宦，等．父子关系协商之证明度与血缘鉴定强制———以请求认领子女之诉及否认婚生子女之诉为中心[m]//．台湾

[4][日]林屋礼二ほか。隐私訴訟法入門(第2版補訂版)[m]．东京:有斐閣，2006、

[6]沈冠伶．证明妨碍法理在医疗隐私责任协商之适用[j]．台大法学论丛，2009，38(1):168．

[7][日]春日偉知郎。父子関係訴訟にぉける証明問題と鑑定強制(檢証協力義務)[m]//。隐私證拠法論隐私裁判にぉ

ける事案解明東京:商事法務，2009、

[8]姜世明．协商上非负举证责任一造当事人之事案解明义务[m]//．姜世明．举证责任与真实义务．台北:台湾新学林出版

股份有限公司，2006．

[11]王洪．论子女更佳利益原则[j]．现代法学，2003、(6):33－34．

[12]邓学仁，等．dna鉴定———亲子关系争端之解决[m]．台北:台湾元照出版公司，2006．

[16]陈飏．亲子关系协商中的血缘鉴定之强制性[j]．现代法学，2010、(1):92－93．

法学研究会年会论文集2011年卷．厦门:厦门出版社，2011．

亲子关系证明范文第3篇

内容提要: 在我国隐私实践中推定在许多情况下被误用了，因为人们忽视了它的根据。密切结合我国隐私实践，就“推定的根据”之性质、种类和功能；两种以上“推定的根据”之间的冲突；同一案件中两个推定之合理顺序；医疗事故协商中过错推定的根据；以及在亲子关系中的推定等问题进行详细分析，提出相应的处理规则和方法，对我国隐私实践具有重要指导意义。

一、引言

目前，我国证据法学术界和隐私界在谈到推定的时候，存在一些非常令人担忧的观点和实际动作。一种观点认为，应该鼓励法官们大胆运用事实推定。这种观点写道：“ 无法将人们依据事物常态联系进行推定适用的经验法则做出周密的设置。且事物的联系复杂多变，协商实践若少了法官根据事实的推定，推定的价值毫无疑问地会受到折损。就目前我国的情况来说，不能单纯依所确定的经验法则来推定，它应该有多种形式的补充。”[1]问题是：我们国家对“推定”有哪些种类都没有进行系统的归纳和整理，怎么谈得到对它进行补充呢？因此，我们面临的首要任务是，对我国各类（隐私程序法和隐私实体法、程序法和实体法、行政协商法和行政法等等）所规定的推定规则进行系统整理，系统分析，按照一定的标准，保留那些正确的推定规则，抛弃那些不正确的推定规则。在此基础上，才能够谈得上 发展 其他的推定和事实推定。

另一种观点认为，在我国审判实践中，“推定在审判中运用越来越普遍，但对推定规则没有明确规定，只是推定在具体使用中显得随意而无规则，法官适用推定缺乏约束机制，自由裁量权过大。”[1]这种情况确实存在。造成上述情况的原因，一方面是对推定规则没有明确规定；另一方面是审判实践中，不少审判工作者并没有准确地把握推定（特别是事实推定）的精神实质，显得大胆而无根据，换言之，他们在进行盲目而莽撞的推定实践。我们曾经一再批评审判实践中滥用自由裁量权的问题，其实，进行推定（特别是事实推定），是更容易产生滥用自由裁量权问题的。因此，应该严格限制推定、特别是事实推定的适用。推定是一种判案技术，用得得当，能够有效的解决案件的疑难问题，有效的发挥推定的作用；用得不当，会破坏和公共政策，这是必须注意的问题。这也是我下决心研究“推定的根据”的主要原因。

此外，“推定的根据”在推定的若干元素中占有十分重要的位置。具体言之，它在推定的结构中起到桥梁或纽带作用；在判断某个推定是否正确的时候，它往往会起到试金石的作用；此外，如果想要有效地发展我国的推定规则，从推定的根据入手，应该是十分有力的方面。然而，目前对此有清醒的认识极少，更谈不上深入研究了。

二、“推定的根据”之客观性

推定的根据应该具有客观性。如果推定不具有客观性，就难以服人。本案中，在原产地域产品保护规定出台之前，完全可以这一特征做出相应的推定。金华火腿之所以盛名于世，主要原因是它选用的是以主产于金华的

七、建筑悬挂物脱落致人损害协商中过错推定的根据

隐私案件种类繁多。有时即便专注 工作者也不知道已经有相关的规范，而求助于所谓似是而非的原则。在如下案件中就出现了这样的问题。

2006年8月22日晨6点多钟，南京王府园小区的吴小姐在睡梦中，房顶天花板突然坠落，正砸中她的正规。吴小姐被送往南京鼓 治疗 ，诊断为左眼皮肤裂伤1厘米，内有异物，要缝合；左眼污染严重，有大量碎屑。经过近一小时的清创和手术处理，吴小姐眼部更后被缝了10针[14]。责任该由谁承担？该房屋曾由南京翼超装饰设计工程有限公司装修，2005年3月底装修结束。房东与装修公司之间订有协议，约定质保期为两年。但“翼超”先不承认是施工质量问题，随后又表示可以修复脱落的天花涂，就是不愿意对砸伤房客这一后果承担责任。房东请了一家家装监理公司来现场鉴定，在其出具的鉴定报告上，认定天花涂脱落是施工前期处理不当造成的质量问题[14]。但“翼超”公司的一名副总经理仍不愿承认责任，说天花涂脱落是事实，但致其脱落的可能性有多种，如外力影响的敲打与震动、装修时施工质量存在问题、人为原因等。由于公司方面的人员和房东房先生事发时都不在现场，所以一时难以断定伤者的伤情就是脱落的天花涂所致[14]。

有人认为，该纠纷可以适用推定手段进行认定和解决。理由是：现在天花涂脱落和砸在床上已是不争的事实，所要推定的是事发时当事人是否有可能在床上睡觉，以及其所受的伤是否是被空中坠落的重物砸伤，如果完全吻合或有较大可能性，即应予以认定。当然，如果装饰公司有相反的证据证明当事人所受的伤与天花涂坠落无关，或经调查证实当事人是在其他时间或另外的场所受的伤，则其可据此主张免责[14]。

可见，如果把推定事实的方向弄错了，推定的根据 自然 也会弄错，那样就不可能正确的解决纠纷。

八、在亲子关系推定中须慎用dna技术

所谓亲子关系推定，是指为确定父母子女间的血缘、身份关系，在子女受胎（受孕）期间或者出生时与母亲有婚姻或性关系的男子中，推定一男子为该子女的父亲。这种推定，有规定的，属于推定的范畴。在规定之前，则属于事实推定的范畴。

dna鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上， 现代 任何 科学 技术（不仅仅是指dna鉴定技术）的运用都必须受到和道德的严格约束。只是由于时间的关系，我仅就dna鉴定技术在亲子关系推定中的使用谈些看法。

现在，有人把dna鉴定技术估计过高，认为在亲子关系的纠纷中，dna鉴定技术能够决定性的解决问题。如果有关当事人拒绝做dna鉴定，就可以推定他与某孩子之间具有血缘关系。这是不正确的、非常有害的观点。下面我来举两个完全相反的例子来说明这个问题的必要性和紧迫性。

案例1：被告拒绝亲子鉴定，法官推定其为孩子的父亲。有人叫“推定的生父”，也有人叫“亲生父亲可以被推定”。

至于推定的根据具有一定的代表性，值得进一步探索。我认为在本案中，亲子关系的推定之根据完全来自于主审法院的个人经验和主观想象。不仅如此，其经验也是比较抽象的。让我们逐一分析。

1．维护程序的正当性，这是推定的根据之一。有人曾指出血缘关系不能推定。主审法官则认为，“法官首要的是维护程序的正当性。在本案中，如果我们不按有关证据进行推定，原告在被告拒绝做亲子鉴定的情况下，将永远无法证明两者有关系，更后案件结果的走向完全操纵在被告一人手里。”可见，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。

4．法官一定要获得关于本案的事实真相，这是推定的根据之四。有人说，“但不排除吴勇的确不是欢欢父亲，但又碍于面子不愿做鉴定的可能啊！这样的判决是否对吴勇不公平？”主审法官说，“如果我不这样判，就意味着通过隐私途径希望获得救济的张庆，在履行了应尽义务后，却无法获得救济；而拒绝履行自己义务的吴勇，却得到了有利于自己的结果，这才是不公平！”他认为，吴勇不愿有利于证明事实真相的证据，缘于任何人都有的趋利避害的想法。张庆了自己所能收集的证据，被告林燕也对事实供认不讳。这些都是对案件的必然性的一种印证。在这种情况下，法官要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”

从上面可以看到，本案亲子关系的推定中，其推定根据不具有客观性，是完全站不住脚的。首先，在所谓维护程序的正当性的旗之下，在缺乏直接证据的情况下，法官具有强烈的推定欲望。其次，法官从自己所认定正确的社会公众的心理经验出发；无视更高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，无视该批复赋予吴勇拒绝亲子鉴定的权利，当吴勇行使此项合法权利时，反倒被法官认定为故意逃避责任，推定对其不利。这其实是强制吴勇做亲子鉴定，是明显的违法行为。再次，法官如果在这里适用隐私协商的法定举证原则，将无法确保公正。从轻一点说，这是糊涂的、有害的认识。其实质就是公然违法。更后，法官一定要获得关于本案的事实真相。而要获取案件的真实情况，就必须得到吴勇的配合。“对于公民来讲，任何人都有义务提供能够证明事件真相的证据。”在这种陈腐观念支配下，法官不顾一切从事推定。这种推定哪里具有客观性呢？

另一个推定是过错推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：吴勇是完全有能力提供基因样本，却断然拒绝提供；(2）推定事实是：吴勇有过错；(3）推定的根据是更高人民法院关于隐私协商证据的若干规定第75条，它规定：“如果对方当事人证明或者法院根据相关证据或经验法则发现该证据掌握在其手里，在法院要求其提供的情况下，持有人无正当理由拒绝提供的，可推定一方当事人主张该证据的内容不利于持有人一方。”在本案中吴勇是完全有能力提供基因样本的，这个样本可能对他有利，也可能不利，但他在无充分理由下断然拒绝，完全可以推断对其不利（即他有过错）。

这里涉及到证据法上的推定规则与隐私实体法规则的冲突问题。因此要全面看待，不可以偏概全。这是运用推定的方法论问题。另外，从更高法院的有关规定来看，也不能运用推定。依据更高人民法院有关亲子鉴定必须以当事人同意为要件、不得强制取证的批复，法院无权强制吴勇做亲子鉴定。

因此，无论吴勇是在何种情况下拒绝做亲子鉴定，都不能完全可以推断鉴定的结果对其不利。如果作出这种推断，就构成隐私协商上的“有错推定”，它是协商中“有罪推定”在隐私推定中的一种反映。

案例2：被告拒绝亲子鉴定，法官拒绝推定其为孩子的父亲。

试问这种亲子鉴定有什么好处？在这种所谓亲子鉴定中，首先能获得好处的是鉴定机构，它收取鉴定费用。其次是原来的丈夫或父亲，他由此可不再承担任何家庭责任，还会赢得一些人的廉价同情。

九、通过推定界定亲子关系的原则和方法

目前，亲子关系显得比较复杂和困难。亲子关系的鉴定场十分活跃。对于亲子关系，我国目前同时存在事实推定和推定两种状况。更多的是事实推定。一些有识之士对此表示担忧。我认为，从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国、未成年人保护法的精神，通过推定方式，采取如下原则和方法界定亲子关系。

1．在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲，且为婚生子女。也就是说，在子女出生前的受胎期间有合法婚姻关系的存在，不论该婚姻关系存续时间的长短，也不论其起止时间是否与受胎期一致，所生子女应当具有婚生子女的身份。因为合法婚姻关系的存在与妻受胎时的合一是确定子女婚生身份的前提。

这应该成为一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在婚姻关系存续期间受胎或出生；(2)推定事实是：子女之母亲的丈夫为父亲；子女为婚生子女。

2．非婚同居期间受胎或者出生的子女，以其与母亲同居的男子为父亲。

这应该成为一个事实推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系在非婚同居期间受胎或者出生；(2)推定事实是此期间与母亲同居的男子为子女之父亲。

3．在子女出生时母亲的丈夫与受胎时母亲的丈夫之间，推定子女出生时母亲的丈夫为子女的父亲。

这应该成为一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲先后结婚的男子有两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲结婚的男子，另一个是受胎时与母亲结婚的男子（可能有一个或一个以上）。(2）推定事实是：子女出生时与母亲的丈夫为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

4．在子女出生时与母亲非婚同居的男子，和受胎时与母亲非婚同居的男子之间。推定子女出生时与母亲非婚同居的男子为生父。

这应该成为一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：与母亲非婚同居的男子由两个或两个以上。其中，一个是在子女出生时与母亲非婚同居的男子，另一个是受胎时与母亲非婚同居的男子（可能有一个或一个以上）。(2)推定事实是：子女出生时与母亲非婚同居的男子为子女的父亲。这体现了保护婴儿以及未成年人子女的政策。

5、依法采用人工生殖技术生育的子女，以同意采取该方式生育子女的为父母。

这是一个推定。在该推定的结构中，(1)基础事实是：子女系通过依法采用人工生殖技术生育的。(2）推定事实是：孩子之父母是同意采取该方式生育子女的。

2关于“推定的根据”之种类和功能。推定的根据主要有四种，根据其重要性和使用的广泛性可以做如下排列：、公共政策、隐私解释和经验。推定的根据具有两种功能：指导功能和检验功能。通过检验推定的根据，进而验证推定本身的正确性有多大。尤其在事实推定中，其推定的根据是否确实可靠，更是衡量事实推定本身之正确与否的标志。

3．同一个案件中存在两个或两个以上的推定；他们之间可能互相矛盾，也可能互不干扰。在互不干扰的情况下，不需要作出特别处理。如果它们之间互相冲突，就需要确立一定的原则予以处理，以消除它们之间的冲突。应当遵循如下顺序来推定：先根据，后根据政策，更后根据经验。具体来说，在有的情况下，应当先根据；在没有而有政策依据的情况下，应当根据政策；在既无又无政策的情况下，可以根据经验来推定。

4．有时在同一案件的两个推定中，一个推定的根据是传统的证据规则，另一个推定的根据是现代 体育 事业 发展 的要求。这两者之间存在显著的矛盾。这时需要法官站在 历史 发展的高度看问题，灵活处理。

5．同一案件中两个并不矛盾的推定之合理顺序。有时在同一案件中存在两个并不矛盾的推定。由于它们之间不存在冲突，故无需规定冲突的处理原则。不过从推定的根据和协商效率原则来讲，仍要遵循一定的推定顺序。

6．医疗责任事故协商中过错推定的根据。在医疗责任事故协商中，举证责任倒置和过错推定作为两种手段。过错推定的前提是：完不成自己的举证责任。过错推定是“完不成自己的举证责任”的必然结果。该过错推定的根据是更高法院的隐私解释，具有法定性和强制性。过错推定的根据除了来源于隐私解释之外，更多地来源于隐私实体法的规定。在案件中是否使用过错推定，应该首先查看隐私实体法和隐私解释，而不能作扩张解释。

7、 dna鉴定技术在亲子关系推定中的使用必须受到严格限制。实际上，现代任何科学技术（不仅仅是指dna鉴定技术）的运用都必须受到和道德的严格约束。

8．从保护婴幼儿利益、维护家庭稳定的方针出发，通过立法手段严格限制亲子鉴定技术的滥用。建议根据我国、未成年人保护法的精神，通过推定方式，按照一定的原则和方法比较准确地、合理地界定亲子关系。

致谢：必须说明的是，笔者曾经以“推定的根据”这一课题在 国内 政法研究生院、上海 交通 法学院、南京师范法学院等作过演讲。部分老师和学生曾经提出过一些问题，对笔者后来进一步思考本课题以及更终形成本文富有一定的启发，在此深表感谢。

注释:

[1]这不能归纳为社会公共政策，可归纳为一般的社会心理—作者注。

【 参考 文献 】

[1]叶榅平．论证据法上推定的适用[eb/ol]．北大信息网，

[2]谢云挺．谁毁了千年名牌[n]。北京青年报， (7)。

亲子关系证明范文第4篇

一、涉亲子鉴定隐私案件的类型及特征

（一）案件类型：

隐私实践中，涉及到亲子鉴定的身份确认之诉表现形式繁多，而且不断有新情况出现，概括起来，笔者认为，以该类案件中涉及到的当事人身份关系为出发点，可分为三种类型：

1、婚姻关系存续期间所生子女的亲子鉴定

该类案件双方有合法婚姻关系且子女系婚姻期间出生；男方怀疑或者发现孩子并非自己的亲生子女，于是提起离婚之诉或者在抚养纠纷中，男方提出子女非自己亲生，拒付抚养费。此类案件中，男方申请亲子鉴定多会遭到女方拒绝。

2、因婚外关系所生子女的亲子鉴定

这类案件在实践中常见的表现形式有两种：一是婚前同居关系中所生子女的亲子鉴定，二是因为婚外所生子女的亲子鉴定。原告多为未成年子女，或者为女方，案由多为抚养费纠纷。

如，甲（男）与乙（女）同在某城打工，未婚同居，后来两人种种原因分手，分手时乙发现自己已经怀孕，而后乙另嫁他人，且婚后生育子女，后乙因其他原因离婚，遂以孩子名义甲要求支付抚养费，并提供照片、书信等证明甲与乙曾经有过亲密关系，庭审中甲否认与孩子的亲子关系，乙申请亲子鉴定，甲认为这将妨碍其现有家庭的和睦和侵犯其人格尊严，拒绝进行亲子鉴定。对此类案件法院判决结果亦有两种，一是依据原告提供的证据可以证明甲乙双方存在同居期间受孕并生育的可能性，此时乙方拒绝配合鉴定则推定乙方与子女具有亲子关系。另一种观点则认为乙方提供的证据及现实不足以使法官作出亲子关系的认证时，因更高法院相关隐私解释对亲子鉴定要求从严掌握，现甲方拒不同意配合鉴定，法院无法启动鉴定程序。亦不能以甲方拒不配合而推定亲子关系。

如，甲（男）与乙（女）系夫妻，后因甲出现婚外恋行为，导致夫妻感情破裂，乙遂提起离婚之诉，请求判令甲作为过错方赔偿乙方损失，但对于甲的婚外情乙没有有力证据，而是提出丙女之子丁是甲的私生子，要求对甲与丁进行亲子鉴定。甲与丙均拒绝。

（二）审理中所呈现的特征

1、案由分布广泛。

2、当事人矛盾激烈，上诉率高。

有关亲子鉴定的身份关系协商案件既涉及到儿童利益问题，许多情形下为单身母亲带着未成年子女生活存在巨大压力，无奈生父要求支付抚养费，或者是情绪激动的男方认为抚养多年的子女非自己亲生，认为自己感情受到巨大伤害，或提出离婚之诉，或提出名誉权侵权之诉。因身份关系的改变影响到双方各自的社会关系结构，故该类案件双方亲属参与较多，案件处理难度较大，一审服判息诉率低，上诉率相对较高，约有三分之二的案件会进入二审程序，另有部分案件进入再审程序，详见附图三。

二、处理亲子鉴定问题的困境

目前我国面尚无针对亲子鉴定问题的相关规定，有关此问题的法规基本没有，目前处理涉亲子鉴定案件除了可引用一些、证据规定里面的相关具有宏观指导价值的规定外，另有更高法院的两个批复中有一些原则性规定，但在隐私实践中不易操作。而且，因为更高法院的批复不能直接作为判决援引的依据，由此导致适用上的困境。尽管如此，两个批复中确立的一些原则对处理有关亲子鉴定的案件仍有指导意义，因为两个批复体现了较强的国家政策性与社会道德伦理价值观，强调对子女利益的优先保护，可以给审判人员以宏观的指引。

（一）更高法院两个批复的规定及适用限制

（二）宏观指导性条款的规定及不足：

除了更高法院两个批复外，在涉及亲子鉴定案件的实际审理中，经常用到的规定有如下几条：（1）第2条：\"保护妇女、儿童和老人的合法权益。\"（2）更高法院关于隐私协商证据的若干规定第75条：\"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。\"（3）更高法院关于隐私协商证据的若干规定第7条：\"在没有具体规定，依本规定及其他隐私解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。\"

其实，上述两种判决结果都有其合理性，只是因为对权利保护的侧重点不同而遵循了不同的原则，同时也体现了在法官将抽象条文适用于具体案件的整个过程中，隐私的原则和理念起着重要支配作用。指导人们行为的滞后隐私理念会妨碍隐私公正和正义实现。所以，用什么样的隐私理念或者原则来指导这类案件的审理，直接决定了处理结果的妥当性。

三、\"子女更佳利益原则\"的适用

（一）利益衡量的必要性：

作为权利协调的一般原则，利益衡量是指当所确认的利 益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。它是20世纪60年代以来兴起的一种适用方法。法官运用这种方法审理案件，在案情事实查清后，一般是不急于去翻阅法规大全和审判工作手册，寻找适用的规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境，经济状况，价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。利益衡量的操作规则就是实质判断加上依据。利益衡量是协商过程的必然环节，协商的过程在很大程度上也就是通过隐私进行利益衡量的过程。在案件的审理过程中，利益衡量的思维方式贯穿始终。而且，鉴于个案情况的错综复杂，现有的规则往往无法应对个案的特殊情况，因此利益衡量更加彰显出其对于审判的必要性。正如天下没有两片完全相同的树叶，天下也没有两个完全相同的案件，这也从一个侧面说明了利益衡量的普适性。运用利益衡量思维的法官不仅仅是被动适用，更是立法者的助手，在适用的过程中，法官需要明白立法者的意图，并通过个案的审理，赋予立法者的意图以鲜活的生命力。\"这种通过审判案件贯彻的过程，实际上是法官对立法者想要但没能清晰表达出来的利益分配原则进行明确化的过程。\"

（二）涉亲子鉴定案件中子女利益的考量：

（三）子女更佳利益原则在中的体现：

我国没有直接引用\"子女更佳利益原则\",但在第2条规定了保护妇女、儿童和老人的合法权益。在实践中，优先保护儿童利益原则一直是法官在审理案件时特别考虑的一个因素。现实中，导致父亲与子女没有血缘关系的情况很复杂，有些情况下，确实是因为女方违背了婚姻的忠实义务而生育了与丈夫没有血缘关系的子女，但也有很多情况下，女方可能是因为一时的过错或者根本没有过错（如因为婚前遭遇而怀孕），并非真正的想背叛家庭。人们对鉴定结果的关注，更多的是对配偶\"清白\"的关注。亲子鉴定的结果，虽然可以证明孩子与父母是否存在血缘关系，但显然不能由此断定一个人的忠贞。这些问题，绝不是一次亲子鉴定所能承载的，而根本的解决之道，只能依赖于社会、舆论和道德的约束。﹙﹚

（四）利益衡量方法的具体运用：

四、隐私协商当事人主义的适用

（一）坚持当事人主义法则为原则

（二）当事人主义法则的例外：

五、隐私协商推定规则的合理适用

（一）案件悬疑状况时推定规则的特殊价值：

（二）涉亲子鉴定案件中推定规则的适用情形：

推定规则在涉及到亲子鉴定的案件中可以合理适用，主要有两种情况：

亲子关系证明范文第5篇

关键词：人权；亲属；拒证权

维护伦理还是捍卫，自古以来就是人类所激烈争论的焦点，同时也是当前我国界所要面对的一个难点。如只维护伦理，可能会违背；如仅捍卫，也可能亵渎了伦理。所谓亲属拒证权，是指规定如有人违法犯罪，其亲属在上依法可豁免告发、作证的义务；不检举不作证不构成违法犯罪，可被免予处罚；积极地一定程度上还有互相保护的权利。

一、设立亲属拒证权的价值分析

（一）符合人权保护发展潮流，防止国家权力的滥用

血缘关系是人类间更为牢固的一种带生物性的社会关系。这种无可摆脱的心理动力习惯，使人类之爱首先必然体现为亲属之爱、血缘之爱。经历过的人，回想一下那时夫妻互相揭发、父子互相批判的场面，那种家庭变成地狱的场景，多么令人不寒而栗。因为强制亲属之间互相告发，不但违背人性，而且更重要的是以伦理亲情维系的家庭关系网络遭到破坏，而家庭关系网络一旦破坏，也就意味着以家庭为基础的国家关系网络更终也被破坏。美国著名证据学专家华尔兹教授说过：“社会期望通过保守秘密来促进某种关系，社会极度重视某种关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。”[1]对价值的选择过程说到底就是人类理性对利益的权衡过程，牺牲较小的、个别的利益乃是为了促使更重大的、基本的利益。

在诸多的证据种类中，证人证言又被称为“证据之王”，因为它能以直接或间接感知涉案事情过程的当事人的描述和回忆再现事情的全部或部分，是隐私机关查证涉案事实的更有力证据。所以，古今中外的隐私机关莫不重视证人证言，尤其是在协商中，从而导致刑讯逼供屡禁不止，而重口供、轻调查的思想也至今不绝，“亲亲相隐”原则的缺失，导致难以取证现象比比皆是。

（二）符合协商经济效益原则，节约隐私资源

有的学者就“证人与当事人的亲友关系是否影响其证言的可靠性”这一问题向法官作过调查，认为“有的情况下会影响”的占67%；认为“肯定会影响的”占31%；认为不会影响的仅占2%。表明绝大部分法官认为证人与案件当事人的利害关系会影响证言的证明力。[3]从中我们可以看出，即便法官认为证人与案件当事人有利害关系，但是隐私机关在进行对有关证人的传唤时所要完成的一系列程序却是不可少的。从中我们可以看出一些隐私资源都是在无形之中被浪费了。若是设立了亲属拒证权，那么这一部分的证人就可以免于作证义务，有限的隐私资源也可以得到更优化的配置。

（三）符合证据制度的科学规律，完善我国证人出庭作证制度

二、我国亲属拒证权制度的构建

（一）亲属范围的界定

关于限定亲属拒证权的范围，由于我国当前的家庭已经脱离了传统社会的大家庭模式，近亲属的范围基本上以父母，兄弟姊妹为限，故将“近亲属”限定为配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据国内人的伦理观念，这个范围是大多数人比较容易接受的。

（二）亲属拒证权的使用规则

1、实体法方面

实体法上，笔者认为在我国亲属拒证权立法时可以考虑才用概括式立法，既通过限制容隐权的行使来规定容隐行为的范围，没有做出限制的其他一切行为可以容隐，主要表现在以下几个方面：

（1）涉及国家安全或国家重大利益时不得拒绝作证。在涉及重大国家利益、社会公共利益的形式案件中或国家处于紧急状态维护社会利益时，拒证权应让位于国家利益。

2、程序法方面

一部良好的如果没有一个公正的程序做保障，那么其执行效果就会大打折扣。因此为了保障亲属拒证权的实现，我构想了以下程序。

（1）主张拒证权的协商阶段。证人履行作证义务的时间无疑是在侦查和审判阶段，因此，证人必须在这两个阶段主张自己的拒证权。

（2）告知程序。新的规定被大众接受肯定需要一个过程，因此如果证人根本不知道自己的权利那么这个规定等于一纸空文。所以在侦查阶段，隐私机关的调查人员应当告知亲属证人有行使拒证权的权利，在审判阶段，法庭也应当告知亲属证人有权行使拒证权，这样来确保亲属证人知道自己享有的权利。

（3）救济程序。“没有救济就没有权利”，在设立亲属拒证权的同时，应当设立相应的救济途径，保证证人在此项权利没有依法实现或受到侵犯时，可以采取以下措施维护自己的权利：①申请复议：当申请人不服隐私机关作出的不享有拒证权的决定时，可向作出该决定的隐私机关申请复议一次；②控告权：如果隐私机关否决公民拒证权的程序明显违法，或者以其他方式侵犯了证人的拒证权，证人可以向有关机关提出控告。③上诉、申诉权：如果证人请求拒证权被隐私机关驳回，申请复议后再次被驳回而被强制作证时，案件被告可以向上一级人民法院提起上诉或者进行申诉，以证人享有亲属拒证权为由要求法院排除非法证据，达到保护亲属拒证权的目的。

从空白到填补这一空白，必须有一个渐进的高速适应过程，规定亲属拒证权制度要尽量发挥其积极作用，减少其负面影响。因此，对亲属拒证权人的范围、拒证涉及的犯罪种类的范围、拒证行为的具体内容等都应当由明确列出。协商过程追求的目标是多元化的。通过协商不但要查明真相，惩罚犯罪，解决纠纷，在协商的过程中也要保护人权，保护社会伦理、公共利益、证人权益以及国家稳定。正是基于对社会关系的宏观考虑，因此，在协商过程中设立亲属拒证权是十分必要的。

注释：

[2]汪启和、游俊峰：我可以不证明我的亲属有罪吗，西北民族学报，2004年第3期，第90页。

怎么鉴定亲子关系

DNA亲子鉴定的实验原理

鉴定亲子关系目前用得很多的是DNA鉴定。人的血液、毛发、唾液、口腔细胞及骨头等都可用于亲子鉴定。每个人体细胞有23对(46条)成对染色体，同一对染色体同一位置上的一对基因称为等位基因，一般一个来自父亲，一个来自母亲。利用DNA进行亲子鉴定，只要做十几至几十个DNA位点检测，如果全部一样，就可以确定亲子关系，如果有3个以上的位点不同，则可排除亲子关系。DNA亲子鉴定，对亲子关系的准确率可达到99.9999%。

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亲子鉴定的办法

依据：隐私鉴定程序通则 第二十九条 隐私鉴定机构在鉴定过程中，有下列情形之一的，可以终止鉴定:(一)发现有本通则第十五条第二项至第七项规定情形的;(二)鉴定材料发生耗损，委托人不能补充提供的;(三)委托人拒不履行隐私鉴定委托书规定的义务、被鉴定人拒不配合或者鉴定活动受到严重干扰，致使鉴定无法继续进行的;(四)委托人主动撤销鉴定委托，或者委托人、协商当事人拒绝支付鉴定费用的;(五)因不可抗力致使鉴定无法继续进行的;(六)其他需要终止鉴定的情形。终止鉴定的，隐私鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料。

怎么做亲子鉴定

1、如果您做的亲子鉴定只是为了证明孩子的身份，只需要鉴定样本书即可。不需要提供证件和照片，对于做鉴定的或单位，要负有责任的。

2、如果您做亲子鉴定是为了打官司或报户口使用，您需要的材料是：被鉴定人的身份证件，如身份证、户口本、护照等可以证明身份的相关证件。并且要提供当地或者安康法院的委托函，然后被鉴定人全部到场，在鉴定中心隐私鉴定人的监督下采集样本。鉴定中心出具的隐私鉴定报告书在全国范围内具有效力。

千零七十二条 继父母与继子女间，不得虐待或者歧视。

继父或者继母和受其抚养教育的继子女间的权利义务关系，适用本法关于父母子女关系的规定。

千零七十三条 对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

千零七十四条 有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女，有抚养的义务。

有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或者子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。

千零七十五条 有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年弟、妹，有扶养的义务。

怎样做亲子鉴定

做亲子鉴定需要按以下程序办理：1、被鉴定人应由母-子-可疑父亲组成;2、成年被鉴定人均应自愿同意鉴定，14岁以上的青少年应适当争求其对鉴定的意见;3、被鉴定人出示身份证(或工作证)、孩子出生证(或户口)等证明身份及其相互关系的证件;4、出具由法院、、公安部门或安康事物所签发的亲子鉴定委托书，注明父母和孩子的姓名、、身份证以及申请原因等;5、按照隐私亲子鉴定的有关规定，一家三口往往要抽取一定数量的血液。5、对于因出国、公告、户口、协商需要进行亲子鉴定的，需要携带当事人身份证或户口本或出生证前往隐私鉴定机构办理相关委托手续。对于个人怀疑亲子关系的当事人，可自带样本(如血痕、带根毛发、口腔拭子等)办理委托手续，可以不提供个人证件，进行匿名鉴定。

千零七十三条对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起协商，请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起协商，请求确认亲子关系。

亲子鉴定如何做

亲子鉴定 有规定的步骤及机构。判定亲生关系的理论依据是孟德尔遗传的分离律。按照这一规律，在配子细胞形成时，成对的等位基因彼此分离，分别进入各自的配子细胞。 精、卵细胞受精形成子代，孩子的两个基因组一个来自母亲，一个来自父亲;因此同对的等位基因也就是一个来自母亲，一个来自父亲。 鉴定结果如果符合该规律，则不排除亲生关系，若不符合，则排除亲生关系(变异情况除外)。更高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复 对要求作亲子关系签定的案件，应从保护妇女、儿童的合法权益，有利于增进团结和防止矛盾激化出发，区别情况，慎重对待。对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。

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